裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第373號刑事判決
裁判日期：民國107年07月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第373號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李軒仰指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第34318號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬，扣案如附表編號3所示之物沒收。
事實
一、乙○○意圖營利，基於販賣第二、三級毒品之犯意，於民國
106年10月30日4、5時許，在新北市○○區○○路○○○號，向真實姓名年籍不詳、通訊軟體微信（WeChat）暱稱「藍倪井」之成年人，以新臺幣（下同）7,000元之價格，販入白色、黑色包裝毒品咖啡包合計20包，欲伺機販賣予不特人牟利，適其於同年11月2日5時52分許，見新北市政府警察局新店分局警員以微信暱稱「 傑哥 不要」在「怎麼喊都可以談天說地全語音」微信公開群組上，刊登「中和支援」、「拜託2486別來」之訊息，於同日5時53分許，以其微信暱稱「軒」與警員聯繫，表明「剩神奇寶貝還有小白小黑」等販賣白色、黑色包裝毒品咖啡包之訊息，警員乃佯裝有意購買毒品，雙方約定以4,000元之價格販賣白色包裝毒品咖啡包10包，並相約在同市區○○路○○號中和郵局前交易毒品後，乙○○於同日6時50分許，攜帶如附表編號1、2所示含有微量第二級毒品1-苯基-2-（1-吡【起訴書漏載「吡」】咯烷基）-1-戊酮、第三級毒品氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、微量第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮、硝西泮（起訴書誤載為「硝西洋」）成分之白色包裝毒品咖啡包12包及黑色包裝毒品咖啡包1包抵達上址，於交付毒品時，旋經喬裝買家之警員表明身分後當場逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告乙○○及辯護人於本院準備程序及審理程序均明示同意作為證據（見本院卷第50頁、第65頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定者，仍均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵審程序坦承不諱（見偵查卷第
4頁至第8頁反面、第44頁至第45頁、本院卷第50頁、第67頁至第68頁），並有新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告、被告與警員對話譯文各1份、微信資料及微信對話訊息翻拍照片14張、扣案物照片4張附卷可稽（見偵查卷第9頁至第11頁、第13頁至第25頁），及如附表所示之物扣案可證；又扣案附表編號1、2所示之白色包裝毒品咖啡包12包及黑色包裝毒品咖啡包1包，經驗驗後，各檢出微量第二級毒品1-苯基-2-（1-吡咯烷基）-1-戊酮、第三級毒品氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、微量第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮、硝西泮成分【驗前淨重65.10公克，因鑑驗用罄1.52公克，驗餘淨重63.58公克，氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮純度均1％，驗前純質淨重均0.65公克，其餘純度均未達1％，無法估算驗前純質淨重】及微量第二級毒品1-苯基-2-（1-吡咯烷基）-1-戊酮、第三級毒品氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、微量第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮、硝西泮成分【驗前淨重4.84公克，因鑑驗用罄1.22公克，驗餘淨重3.62公克，氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮純度均1％，驗前純質淨重均0.04公克，其餘純度均未達1％，無法估算驗前純質淨重】等節，有內政部警政署刑事警察局106年12月20日刑鑑字第1068010146號鑑定書1份在卷可考（見偵查卷第55頁）。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有獨特販售通路及
管道，亦無公定價格，容易增減分裝重量，而每次買賣之價格、數量，當各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求量、貨源充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，販賣者從各種價差或量差或純度差牟利之方式，亦有差異，但其意圖營利之非法販賣行為目的，並無二致。況毒品價格非低、取得不易，毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，苟非有利可圖，衡情殊無甘冒遭查獲重罰之高度風險，而親送毒品至交易處所之理。查被告於偵審程序供明：我以每包
350元買入毒品咖啡包，要以400元賣出，我想賣毒品咖啡包換現金等語（見偵查卷第8頁、第44頁至第45頁、本院卷第50頁），堪認被告確有販賣毒品藉此牟利之意圖及事實至明。
㈢綜上所述，足認被告上開任意性自白與事實相符，洵值採信
。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名：
按1-苯基-2-（1-吡咯烷基）-1-戊酮係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，依法不得販賣、持有；氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮、硝西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明列之第三級毒品，依法不得販賣。而警員向被告偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為；惟警員原無買受毒品之意思，其虛與被告買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為。因此，應僅論以販賣毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪。又其持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡罪數關係：
被告以一行為同時觸犯販賣第二、三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈢刑之減輕：
⒈被告已著手於販賣毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉被告於偵查及審判中均自白本件販賣毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕之。
㈣刑之酌減：
被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，著手販賣毒品，固應非難，惟考量其經查獲之販賣次數僅1次，販賣對象僅1人，販入及販賣數量不多，毒品純度尚微，販賣價金尚少，核屬小額零星販賣，足見其非跨國販毒者或販賣毒品之大、中盤商，主觀上亦無大量販賣、散布毒品之意圖，且僅止於未遂階段，毒品未真正流通擴散，綜觀被告犯罪之情狀，尚非重大惡極，惡性亦非重大不赦，相較於長期大量販賣毒品之真正毒梟而言，對社會秩序與國民健康所造成之危害較為有限，倘科以法定最低度刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與真正長期大量販賣毒品之惡行區別，況斟酌被告年紀甚輕，行為時猶未成年，諒係因年輕識淺，一時觀念偏差，始誤罹刑典，而觀其現有正當工作，自食其力，已回歸正途並積極投入社會，自不宜遽入重刑，是本院依其客觀之犯行與主觀之惡性二者綜合考量，認其犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般之同情，若科以法定最低度刑，仍嫌過重，確有情輕法重之失衡情狀，而依其犯罪之情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法再遞減輕之，俾使個案裁判之量刑，能輕重得宜，罪刑均衡。
㈤量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖己利，漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，著手販賣毒品，法紀觀念薄弱，危害社會治安，增加毒品流通之危險，兼衡其年歲尚輕、素行、犯罪後坦承犯行之態度、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、情節、著手販賣毒品之數量及金額等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：㈠扣案如附表編號1、2所示之白色包裝毒品咖啡包12包及黑
色包裝毒品咖啡包1包，均係被告犯本件販賣毒品未遂罪所查獲之第二級毒品，業經鑑驗無誤，有前開鑑定書存卷可參，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。又用以盛裝前揭毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，其內仍附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併宣告沒收銷燬之，至起訴書認應依刑法第38條第1項規定諭知沒收云云，容有誤會，併此指明。
㈡扣案如附表編號3所示之行動電話1支（含門號0000000000
號SIM卡1張），係供被告犯本件販賣毒品未遂罪所用之物，此經被告供明無訛（見本院卷第50頁、第66頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，且該物既已扣案，即得直接原物沒收，自不生追徵價額之問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官陳怡廷到庭執行公訴。
中華民國107年7月13日
刑事第十八庭法官連雅婷
法官張惠閔法官陳佳君附表：
┌─┬────────────────────────┐│編│扣案物品名稱及數量/單位││號││├─┼────────────────────────┤│1│含有微量第二級毒品1-苯基-2-（1-吡咯烷基）-1-戊│││酮、第三級毒品氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙│││基胺戊酮、微量第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西│││泮、硝西泮成分之白色包裝毒品咖啡包拾貳包【驗前淨│││重65.10公克，因鑑驗用罄1.52公克，驗餘淨重63.58│││公克】及其外包裝袋拾貳個│├─┼────────────────────────┤│2│含有微量第二級毒品1-苯基-2-（1-吡咯烷基）-1-戊│││酮、第三級毒品氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙│││基胺戊酮、微量第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西│││泮、硝西泮成分之黑色包裝毒品咖啡包壹包【驗前淨重│││4.84公克，因鑑驗用罄1.22公克，驗餘淨重3.62公克】│││及其外包裝袋壹個│├─┼────────────────────────┤│3│行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）│└─┴────────────────────────┘上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官施家郁中華民國107年7月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。