裁判字號：臺灣臺北地方法院104年建字第85號民事判決
裁判日期：民國104年10月19日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決104年度建字第85號原告新宏興營造股份有限公司法定代理人 胡秋芬 訴訟代理人 楊申田 律師複代理人 吳淑靜 律師被告內政部營建署法定代理人 許文龍 訴訟代理人 謝家健 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳佰肆拾柒萬伍仟肆佰玖拾肆元，及自民國一百零四年三月十三日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌拾貳萬伍仟元供擔保後，得假執行；被告如以新臺幣貳佰肆拾柒萬伍仟肆佰玖拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告之法定代理人原為 曾大仁 ，於本院訴訟程序進行中變更為許文龍，有行政院民國104年2月5日院授人組字第1040024474號令可稽（見本院卷第91頁），法定代理人許文龍於民國104年4月8日具狀聲明承受訴訟，有卷附之民事聲明承受訴訟狀為憑（見本院卷第89頁），經核與民事訴訟法第
170條、第175條第1項、第176條之規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時聲明第1項為：
被告應給付原告新臺幣（下同）1,633萬5,439元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息（見本院卷第3頁）。嗣於民國104年5月25日變更上開聲明為：被告應給付原告1,552萬5,494元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息（見本院卷第
115頁）。核原告所為係減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告承攬被告發包工程編號：098-D000-0000-00000-0000、
工程名稱：臺○○○區○○○道路第一期工程（下稱系爭工程），兩造於100年1月6日簽定工程採購契約（下稱系爭契約），被告尚有估驗款及尾款未給付，目前原告可領取之估驗款金額為新臺幣（下同）1,552萬5,494元，詎被告以原告前承攬被告另案「台南市○○○○道E、F幹管及H區分支管網第三標工程」（下稱下水道工程），違反政府採購法第87條規定，依政府採購法第31條第2項第8款規定應繳回押標金900萬元，並依下水道工程契約第22條第5項第11款規定，不予發還履約保證金規定，要求原告繳回已核退之第1至3期履約保證金1,305萬元，共計2,205萬元（計算式：9,000,000＋13,050,000＝22,050,000），主張與原告上開未領取之估驗款扣抵，惟被告之扣抵與法不合，為此依系爭契約第15條請求被告給付估驗款等語。
㈡並聲明：
⒈被告應給付原告1,552萬5,494元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告前承攬被告發包之工程編號00-0000-000-00、工程名稱
：「台南市○○○○道E、F幹管及H區分支管網第三標工程」（下稱下水道工程），於94年3月16日簽定工程契約（下稱下水道工程契約），約定契約總價1億7,400萬元。原告因犯政府採購法第87條之罪，經判決有罪在案，依下水道工程投標須知第參節第6項規定及政府採購法第32條第1項第8款規定，向原告追繳押標金900萬元，自無不合，原告於103年8月間收受追繳之通知，未依政府採購法第75條第
1項第3款規定於10日內提出異議，被告就原告本件請求，於原告請求之金額內得以同種類之金錢債權抵銷。
㈡依下水道工程契約第22條第5項第11款約定之意旨，如原告
犯政府採購法第87條至第92條之罪，經起訴者，全部之保證金不予發還，未區分部分或全部已發還之情形，係指全部保證金均不予發還，則依上開約定反面解釋，如已發還者應予以追繳，係於承攬人發生犯有政府採購法第87條至第92條之罪之情形，以課以履約保證金全額為懲罰，性質為懲罰性違約金，被告自得以原告應返還之履約保證金1,305萬元主張抵銷。
㈢並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，請准被告供擔保後免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第154至155頁）：㈠原告承攬被告發包之工程編號098-D000-0000-00000-0000、
工程名稱：「臺○○○區○○○道路第一期工程」（即系爭工程），於100年1月6日簽定工程採購契約（即系爭契約），有系爭契約可佐（見本院卷11至28頁）。
㈡原告就系爭工程未領取之估驗款金額為1,633萬5,439元，有估驗計價單可憑（見本院卷第29頁反面）。
㈢原告前承攬被告發包之工程編號00-0000-000-00、工程名稱
：「台南市○○○○道E、F幹管及H區分支管網第三標工程」（即下水道工程），於94年3月16日簽定工程契約（即下水道工程契約），約定契約總價1億7,400萬元。下水道工程決標後，被告將押標金轉作部分履約保證金，原告再補足不足之履約保證金，並依約提供華南銀行出具之履約保證金連帶保證書與被告，保證金額為1,740萬元，被告於下水道工程進度達成25％、50％、75％時，分別於96年4月24日及96年9月5日解除累計25％、50％、75％之履約保證責任1,305萬元，並將連帶保證書發還與原告，原告則提供以華南銀行為發票人，發票日為97年5月20日，面額435萬元之本行支票乙紙，作為未予解除之履約保證金。系爭下水道工程於94年4月7日開工，於96年7月23日竣工，並於97年3月6日驗收合格，有下水道工程契約可證（見本院卷第30至37頁）。
㈣原告實際負責人 李茂林 為標取系爭下水道工程，基於意圖影
響決標價格及獲取不當利益，而以協議使其他參與投標之廠商不為價格之競爭，因犯政府採購法第87條第4項之罪，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第6076號起訴，經臺灣高雄地方法院於98年6月29日以97年度重訴字第17號判決李茂林處有期徒刑1年，緩刑5年，原告依同法第92條規定科罰金100萬元，減為罰金50萬元確定。被告於98年
7月23日收受法務部調查局高雄市調處98年7月20日高市肅字第09868044320號函，始知原告上開案件已為判決之事實，有法務部調查局高雄市調查處98年7月20日高市肅字第09868044320號函可查（見本院卷第70頁）。
㈤被告於99年3月19日以原告違反政府採購法第87條規定，依
下水道工程投標須知第參節第六項第㈧款、政府採購法第31條第2項第8款規定，應繳回押標金900萬元，並依下水道工程契約第22條第5項第11款約定不予發還履約保證金，要求原告繳回已核退之下水道工程第1至3期履約保證金1,30
5萬元，共計2,205萬元（計算式：9,000,000+13,050,000＝22,050,000），主張與原告本件未領取之工程款扣抵。
被告復於103年8月6日以營署南字第1033382377號函通知原告繳回下水道工程押標金900萬元及履約保證金1,305萬元，有工程結算驗收證明書、竣工計價單、函文為證（見本院卷第113、114、38頁）。
㈥原告因不服被告以103年8月6日營署南字第1033382377號
函通知依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金90
0萬元，向被告提出異議，經被告以104年5月11日營署南字第1040024950號函復異議處理結果，向行政院公共工程委員會作成訴0000000號採購申訴審議判斷書撤銷原異議處理結果，有被告函文、行政院公共工程委員會函附採購申訴審議判斷書為據（見本院卷第120、135至142頁）。
四、得心證之理由：原告主張其承攬系爭工程，被告應依系爭契約第15條約定給付未付估驗款1,552萬5,494元等語。被告固自認原告尚有估驗款金額1,633萬5,439元未領取，惟主張以原告應返還下水道工程押標金900萬元及履約保證金1,305萬元抵銷云云。是本件爭點為：㈠被告依下水道工程投標須知第參節第六項第㈧款、政府採購法第31條第2項第8款規定主張以原告應繳回下水道工程押標金900萬元抵銷，有無理由？㈡被告依下水道工程契約第22條第5項第11款約定主張以原告應繳回下水道工程已核退第1至3期履約保證金1,305萬元抵銷，有無理由？分述如下：
㈠被告不得追繳原告下水道工程押標金900萬元並以之與原告本件請求為抵銷。
⒈按機關得於招標文件中規定，廠商有其他經主管機關認定有
影響採購公正之違反法令行為者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳。政府採購法第31條第2項第
8款定有明文。又押標金除現金外應附於投標文件在截止投標時間前寄（送）達主辦機關，於開標時當場繳納者，不予受理。投標廠商有其它經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳。下水道工程契約投標須知第參節押標金第1項、第6項第8款分別定有明文（見本院卷第103頁反面、第
104頁反面）。堪認被告已於下水道工程招標文件中依政府採購法第31條第2項第8款規定將廠商有經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為時，得予追繳已發還押標金之規定明定於下水道工程契約投標須知。
⒉又政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有
影響採購公正之違反法令行為」，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」（本院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。
主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質（最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議、102年11月份第1次庭長法官聯席會議可參）。政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定」。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。機關依政府採購法第50條第1項第
5款取消廠商之次低標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商有同法第31條第2項第8款所定有影響採購公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議。廠商雖僅對機關不予發還押標金行為不服，而未對取消其次低標之決標保留權行為不服，惟此乃廠商對機關所作數不利於己之行為一部不服，並不影響該不予發還押標金行為之爭議，為關於決標之爭議之判斷。因此，廠商不服機關不予發還押標金行為，經異議及申訴程序後，提起行政訴訟，行政法院自有審判權（最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。是政府採購案件之法律性質及爭議處理分成兩階段認定，前階段之招標、審標、決標乃公法行為，以公法爭議處理；後階段則為私法行為，以民事途徑處理之，此即所謂「雙階理論」之適用。準此，投標廠商繳納押標金目的，在於確保投標之公正，此係辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法行為介入，機關於廠商有影響採購公正之違反法令行為後所為追繳押標金行為，即為公法上行為，廠商若有不服，自應依公法上爭議解決途徑尋求救濟。
⒊按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項定有明文。是債權人與債務人間互負債務，為抵銷之要件。惟查，政府採購法第31條第2項及投標須知所定機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，得沒入或追繳廠商所繳納之押標金，乃賦予採購機關得以單方行政行為課予相對人義務，其性質為公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行使公權力行為，包括運用命令及強制手段干預人民自由及權利之行為，係以增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為，受處分之相對人若有不服，即為公法上之爭議，屬行政法院管轄，民事法院並無審判權，是本院無從審酌被告追繳押標金之公權力行為是否合法成立。況被告向原告追繳押標金為國家課予人民給付金錢之公法上義務，與私法關係所負之債務內涵並不相同，亦不符合民法第334條第1項所定「二人互負債務」之要件。此外，原告因不服被告以103年8月6日營署南字第1033382377號函通知依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金900萬元，向被告提出異議，經被告以104年5月11日營署南字第1040024950號函復異議處理結果，復經行政院公共工程委員會作成訴0000000號採購申訴審議判斷書撤銷原異議處理結果（見兩造不爭執事項㈥），認定被告所為追繳押標金之通知，已逾
5年之公法上請求權時效，於法不合。從而，被告於本件主張追繳下水道工程押標金，並與原告請求之工程估驗款抵銷云云，為無可採。
㈡被告得追繳原告下水道工程履約保證金1,305萬元並以之與原告本件請求為抵銷。
⒈按一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履
行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出。除此之外，該保證金或保證書，是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之。又契約有關承攬人違約時，定作人得逕沒入履約保證金之約定真意究係違約金之約定，於承攬人違約時，定作人即得請求承攬人給付違約金，不因承攬人已否給付該項保證金或定作人已否返還該保證金而異？抑僅為擔保性質，於定作人返還保證金時，其擔保功能即消滅，與違約金之約定無涉？倘屬前者，定作人抗辯上開約定屬懲罰性質之違約金約定，承攬人違約之行為發生時，其對承攬人之違約金債權即獨立發生，不因保證金已否發還而受影響，似非無稽。再違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院91年度臺上字第901號、104年度臺上字第1611號、86年度臺上第1620號判決意旨參照）。
⒉經查，下水道契約第22條第5項第11款約定：「乙方（即原
告）依投標須知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情形之一者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任：…乙方或其人員犯政府採購法第87條至第92條之罪，經起訴者，全部保證金。但經判決無罪確定者，應發還之。」（見本院卷第35頁反面）。且原告實際負責人李茂林為標取系爭下水道工程，基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使其他參與投標之廠商不為價格之競爭，因犯政府採購法第87條第
4項之罪，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第6076號起訴，經臺灣高雄地方法院於98年6月29日以97年度重訴字第17號判決李茂林處有期徒刑1年，緩刑5年，原告依同法第92條規定科罰金100萬元，減為罰金50萬元確定等情，有起訴書、判決書可查（見本院卷第42至52頁），並為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈣），可認原告之人員犯政府採購法第87條之罪，業經起訴且判決確定。上開約定之目的在防止及懲罰發生政府採購法所禁止之違法情事，故一旦有違反政府採購法第87至92條規定情形，即予以沒收全部履約保證金，顯與契約當事人之實際上所受損害若干無關，可見上開約定係強制債務之履行為目的，以確保當事人於履行債務過程中不得有違反政府採購法第87條之情形，為債權效力所定之強制罰，被告除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償等，應認依當事人意思係認下水道工程契約之履約保證金屬懲罰性質之違約金，於原告違反政府採購法第87條規定時，被告即得請求原告給付違約金，不因被告已否給付該項保證金或原告已否返還該保證金而異，原告違約之行為發生時，被告對原告之違約金債權即獨立發生，不因保證金已否發還而受影響，是原告主張上開約定不予發還之履約保證金係指尚未發還者，不包括已發還之履約保證金云云，尚不足取。
⒊按主張抵銷者，須以主動債權與被動債權均有效存在為前提
，倘抵銷之主動債權附有停止條件，則在條件成就以前該主動債權尚未生效，縱曾為抵銷之意思表示，亦不發生抵銷之效果。主動債權與被動債權須具備民法第334條規定之抵銷適狀，亦即給付種類相同及均屆清償期，始得主張抵銷（最高法院90年度臺上字第415號、96年度臺上字第2641號判決意旨參照）。經查，原告就系爭工程未領取之估驗款金額為1,633萬5,439元，為兩造所不爭執之事實，是原告於本件請求被告應給付上開估驗款中之1,552萬5,494元，被告於99年3月19日以原告違反政府採購法第87條規定，依下水道工程契約第22條第5項第11款約定不予發還履約保證金，要求原告繳回已核退之下水道工程第1至3期履約保證金1,30
5萬元，該主動債權與被動債權已具備抵銷適狀，應予准許。
五、綜上所述，原告依系爭契約第15條約定請求被告給付系爭工程估驗款1,552萬5,494元等語，為有理由。又被告依系爭下水道契約第22條第5項第11款約定以其對原告之1,305萬元履約保證金債權，為抵銷抗辯等語，為有理由。經抵銷後原告請求被告給付247萬5,494元（15,525,494－13,050,000＝2,475,494），及自起訴狀繕本送達翌日即104年3月13日（見本院卷第64頁）起至清償日止，按年利率5％計算之利息，為有理由，逾此部分，為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部份，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認均不影響本判決之結果，爰不一一再予論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國104年10月19日
民事第五庭法官徐淑芬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國104年10月19日
書記官吳昀蔚