裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年選上訴字第1918號刑事判決
裁判日期：民國101年12月26日
裁判案由：違反選舉罷免法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度選上訴字第1918號上訴人即自訴人 林益邦 自訴代理人 張立業 律師被告 王美芳 上列上訴人因被告違反選舉罷免法案件，不服臺灣彰化地方法院101年度自字第8號中華民國101年9月14日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣彰化地方法院。
理由
一、自訴意旨略以：被告王美芳係民國101年1月14日舉行之彰化縣第一選區第八屆立法委員候選人 王惠美 之胞妹，其為求自家姊妹於該次選舉中獲勝，竟不擇手段，於100年11月17日中午12時19分許，在其任職之彰化縣立福興國中辦公室內，以電腦登入連結至雅虎國際資訊股份有限公司所有之「奇摩知識」網站網頁，用文字指摘：「林益邦先生並無服兵役之記錄，之前持美國綠卡入境，100年3月8日登記才領中華民國身分證的」，在鹿港地區均未有經營，因其父有案在身（超貸案件），需政治庇護（其父及其母當立委期間均登記委【「為」之誤繕】立法院司法委員會）...」等不實內容，造成自訴人林益邦之聲譽受到重大損害，並使自訴人於該次立委選舉中落選。被告為協助姊妹王惠美勝選，竟不思公平競爭及正面選舉，基於毀損自訴人名譽及使自訴人不當選之意圖，惡意捏造虛偽不實之言論，因認被告涉有公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實罪嫌、刑法第310條第1項、第2項之加重誹謗罪嫌等語。
二、原判決意旨略以：
(一)按同一案件經檢察官依刑事訴訟法第228條規定開始偵查者，除告訴乃論之罪經犯罪之直接被害人提起自訴者外，不得再行自訴，同法第323條第1項規定甚明。其立法理由為：「為避免利用自訴程序干擾檢察官之偵查犯罪，或利用告訴，再改提自訴，以恫嚇被告，同一案件既經檢察官依法開始偵查，告訴人或被害人之權益當可獲保障，爰修正第一項檢察官『依第二百二十八條規定開始偵查』，並增列但書，明定告訴乃論之罪之除外規定。」，故本規定之立法目的，旨在限制自訴，防杜同一案件重複起訴之雙重危險，及避免同一案件經不起訴復遭自訴之訴訟結果矛盾。而本規定所謂「開始偵查」，係指檢察官依同法第228條之規定，知有犯罪嫌疑而開始偵查者而言，且應認至遲在客觀上已經為告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者等訴訟行為之時起，即謂已經開始偵查，而檢察機關之分案，雖區分為「偵字案」、「他字案」或「相字案」等，然僅為其內部事務分配之方式，並無礙於業已開始偵查之效力；至「同一案件」係指所訴兩案之被告相同，被訴之犯罪事實亦屬同一；故實質上一罪固屬同一事實，想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯之裁判上一罪者，亦屬同一事實。又依上開規定，同一案件於檢察官偵查後，自訴人就告訴乃論之罪，固仍得提起自訴，但該告訴乃論之罪部分如屬輕罪，而有裁判上一罪關係之重罪部分，則屬非告訴乃論時，因新修正刑事訴訟法第323條第1項但書，既已限定於檢察官偵查後之自訴，須以告訴乃論之罪之情形，始得提起，故法院應類推適用同法第319條第3項但書規定「不得提起自訴之部分係較重之罪」之法理，認為該輕罪之告訴乃論之罪部分仍不得提起自訴，始符刑事訴訟法第323條第1項之立法意旨。亦即裁判上一罪之一部分，若先經檢察官開始偵查，其效力及於全部，其他部分即應受上開法條之限制，而不得再行自訴，且不因自訴人與檢察官所主張之罪名不同而有異。因而自訴人自訴被告所犯之罪名如何？是否均屬告訴乃論之罪？固應以自訴狀所指之犯罪事實為斷，但法院於不妨害事實同一性之範圍即實質上一罪及裁判上一罪之全部犯罪事實，仍得自由認定事實、適用法律，不受自訴人所主張罪名之拘束，最高法院97年度台上字第5662號、99年度台上字第4488號判決可資參照。
(二)本件自訴人林益邦雖於101年4月27日具狀自訴被告涉有違反公職人員選舉罷免法第104條、刑法第310第1項、第2項誹謗等罪嫌為由，並引用卷附雅虎奇摩知識網頁資料，指訴被告對自訴人有以不實事項，破壞名譽之情事等情。惟自訴人之父即告訴人 林進春 之代理人於100年11月23日即檢附事證，指稱：「受誹謗人是林進春及其子林益邦，內容為林益邦先生並無服兵役之紀錄，之前持美國綠卡入境，100年3月8日登記才領國民身分證的，在鹿港地區均未有經營，因其父有案在身（超貸案件），需政治庇護（其父及母當立委期間均登記委【「為」之誤繕】立法院司法委員會）等不實之文字誹謗、意圖使立委參選人林益邦不當選」等語，向彰化縣警察局鹿港分局對被告提出告訴，嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以100年度選他字第50號、100年度選偵字第21號案件偵查，於100年12月6日開始傳訊被告，並於101年4月6日經檢察官為不起訴處分，再經臺灣高等法院臺中分院檢察署以101年上聲議字第936號處分書駁回再議之聲請等情，業經核閱上開偵查卷宗無訛。又前開案件由告訴人林進春委請告訴代理人 林俊旭 於100年11月23日提出告訴後，已由檢察官開始偵查，而本件自訴人於檢察官開始偵查後之101年5月2日始對被告提出自訴，有自訴人刑事自訴狀收件章可憑，惟本件自訴人上揭自訴意旨之犯罪事實，與前開臺灣彰化地方法院檢察署100年度選偵字第21號案件檢察官偵查被告涉犯該案件所涉及之全部事實，從形式上觀察，皆為同一「雅虎奇摩知識網站」網頁內容，如皆成罪，顯然被告係以利用網路為不實陳述之行為，而涉犯刑法妨害名譽罪及違反公職人員選舉罷免法第104條規定等罪嫌，為想像競合之裁判上一罪關係，屬同一案件。從而，本件自訴人於檢察官開始偵查後，對被告所涉犯之同一案件，再行提起自訴，為防杜重複起訴之雙重危險，及避免同一案件經不起訴復遭自訴之訴訟結果矛盾，揆諸前揭說明，自應諭知自訴不受理之判決。
三、上訴意旨略以：
(一)按「同一案件經檢察官依第228條規定開始偵查者，不得再行自訴，但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限。於開始偵查後，檢察官知有自訴在先或前項但書之情形者，應即停止偵查，將案件移送法院。但遇有急迫情形，檢察官仍應為必要之處分。」刑事訴訟法第323條定有明文，準此，單一案件之部分係告訴乃論之罪而得提起自訴，他部係非告訴乃論之罪而不得自訴之情形，若非告訴乃論之罪經檢察官開始偵查，告訴乃論之罪部分之直接被害人仍得再行提起自訴，其自訴之效力及於非告訴乃論之罪部分，檢察官知有自訴後，應停止偵查，將案件移送法院。而本案自訴意旨，係以被告王美芳行為所涉犯者，乃刑法第310條第1項、第2項之誹謗罪，而依同法第314條之規定，上開犯罪行為須告訴乃論，是本案縱曾經檢察官開始偵查，但依前揭刑事訴訟法第323條之規定，本件自訴人既屬犯罪之直接被害人，當然得再依法提起自訴。
(二)原審上述判決理由，雖非無見，但在本案並無適用之餘地：
1.依刑事訴訟法第232條及第233條第1項之規定，有權提出告訴之告訴權人，除犯罪之直接被害人外，僅有被害人之法定代理人或其配偶而已，是縱然自訴人之父林進春曾就被告王美芳在雅虎奇摩知識網站為不實陳述之行為，提起刑法第310條誹謗罪之告訴，然而該告訴既係以林進春個人名義為之，而非自訴人林益邦，則其就林益邦部分之告訴並不合法，效力當然不應及於林益邦，更不能因此剝奪林益邦固有之訴訟權利。林益邦嗣後另選擇以自訴之途徑追究被告前述誹謗行為，依前揭刑事訴訟法第323條第1項但書規定之意旨，既屬合法，檢察官縱然再就同一案件為不起訴之處分，該不起訴之處分應屬無效。
2.又，本案自訴人於原審自訴意旨，雖認被告王美芳前述在雅虎奇摩知識網站為不實陳述之行為，除犯刑法第310條誹謗罪之外，另涉犯公職人員選舉罷免法第104條之罪。惟經再三斟酌，有關被告王美芳前述行為，是否涉犯公職人員選舉罷免法第104條之罪一節，似有商榷之餘地。蓋依台灣高等法院暨所屬法院99年度法律座談會之結論，有關公職人員選舉罷免法第104條之罪，係意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，故該條之論罪時點，應當自該候選人合法登記時起算。據此，倘若行為人係在上述論罪時點之前散布謠言或傳播不實之事，其主觀上縱有使他人不當選之意圖，亦僅能論以其他罪名，要難課以該法第104條之罪。本案被告王美芳係在100年11月17日，於雅虎奇摩知識網站，以文字指摘：「林益邦先生並無服兵役之紀錄，之前持美國綠卡入境，100年3月8日登記才領中華民國身分證的，在鹿港地區均未有經營，因其父有案在身(超貸案件)，需政治庇護(其父及其母當立委期間均登記為立法院司法委員會)」等不實內容，造成自訴人林益邦之聲譽受到重大損害。但自訴人林益邦之後所參與之第八屆立法委員選舉，其申請登記期間係自100年11月21日至11月25日，有中央選舉委員會公告可稽，則本案被告王美芳既係在公職人員選舉罷免法第104條論罪時點之前即為上述散布謠言之事，雖其主觀上有為其胞姊王惠美打擊競爭對手之意圖，但依法僅能論以刑法第310條之誹謗罪，而難課以公職人員選舉罷免法第104條之罪。由此可知，被告王美芳雖有傳播不實之事
，藉以妨害被害人林益邦名譽之行為，但因當時第八屆立法委員選舉之申請登記期間未屆，被害人林益邦無從合法登記為候選人，是依法僅能論被告王美芳以刑法第310條誹謗罪之責任，而無構成公職人員選舉罷免法第104條之罪之餘地。因之，本案所涉刑法第310條誹謗罪，與公職人員選舉罷免法第104條之罪，兩者之間，因後者不成立犯罪，即不生一部與全部之關係，自無由構成原審判決所指想像競合之裁判上一罪之情形。
(三)綜上，自訴人自訴意旨，以被告王美芳同時涉犯公職人員選舉罷免法第104條之罪，以及刑法第310條誹謗罪等部分主張，經再三斟酌後，發現似屬誤會。實則，本案被告王美芳散布謠言之事，只有刑法第310條誹謗罪之適用，因此不論就同一案件檢察官是否已偵查在前，既然被害人林益邦已另對本案被告 王吳芳 提起本件自訴，則依前揭刑事訴訟法第323條第1項但書規定之意旨，本件自訴應屬合法。是以，原審判決以被告涉犯刑法妨害名譽罪及違反公職人員選舉罷免法第104條規定等罪嫌，為想像競合之裁判上一罪關係，屬同一案件，從而判決諭知不受理云云，似屬誤會。
四、經查：
(一)上訴意旨指稱：「本案被告王美芳係在100年11月17日，於雅虎奇摩知識網站，以文字指摘：林益邦先生並無服兵役之紀錄，之前持美國綠卡入境，100年3月8日登記才領中華民國身分證的，在鹿港地區均未有經營，因其父有案在身(超貸案件)，需政治庇護(其父及其母當立委期間均登記為立法院司法委員會)等不實內容，造成自訴人林益邦之聲譽受到重大損害。但自訴人林益邦之後所參與之第八屆立法委員選舉，其申請登記期間係自100年11月21日至11月25日，則本案被告王美芳既係在公職人員選舉罷免法第104條論罪時點之前即為上述散布謠言之事，雖其主觀上有為其胞姊王惠美打擊競爭對手之意圖，但依法僅能論以刑法第310條之誹謗罪，而難課以公職人員選舉罷免法第104條之罪。」乙節。
固然本案被告王美芳係於100年11月17日，在雅虎奇摩知識網站，為上開文字之指摘，然自訴人之父即告訴人林進春於100年11月23日即檢附事證（見臺灣彰化地方法院檢察署100年選他字第50號第11-13頁）委任林俊旭向彰化縣警察局鹿港分局對被告提出告訴（委任狀見同上偵卷第14頁），陳稱：「於100年11月22日19時許，在彰化縣○○鎮○○路○○○號，發現林進春及其子林益邦受誹謗之事。」、「「受誹謗人是林進春及其子林益邦，內容為林益邦先生並無服兵役之紀錄，之前持美國綠卡入境，100年3月8日登記才領國民身分證的，在鹿港地區均未有經營，因其父有案在身（超貸案件），需政治庇護（其父及母當立委期間均登記委【「為」之誤繕】立法院司法委員會）等不實之文字誹謗、意圖使立委參選人林益邦不當選」等語，嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以100年度選他字第50號、100年度選偵字第21號案件偵查，於100年12月6日開始傳訊被告（見100年度選偵字第21號第33頁送達證書），並於101年4月6日經檢察官為不起訴處分，再經臺灣高等法院臺中分院檢察署以101年上聲議字第936號處分書駁回再議之聲請等情，有上開偵字卷附卷可稽。可見上開林進春發現本案被告王美芳，在雅虎奇摩知識網站，為上開文字之指摘，係於100年11月22日19時許，而選舉罷免法第104條之意圖使候選人當選或不當選罪，其犯罪結果，旨在使候選人當選或不當選，故縱使行為人所使用之文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散佈謠言或傳播不實事項之行為有多次，但其係以實現一個犯罪為目的（即意圖使候選人當選或不當選），而侵害同一個法益，其各次之舉動自應解為全部犯罪行為之一部，應屬接續犯，僅論以包括一罪。上開本案被告王美芳固然係於100年11月17日，在雅虎奇摩知識網站，為上開文字之指摘，然自訴人於100年12月22日猶在上開網站，仍發現上開文字之指摘，果犯罪成立，依上開說明，上開文字之指摘自100年11月17日起至100年12月22日被發現止，仍未撤除此行為應屬接續犯，則至100年12月22日乃屬接續犯為一罪，是上訴意旨稱本案被告犯罪時點係在100年11月17日，尚在100年11月21日自訴人可申請登記為參選立法委員候選人之前，尚無足採，合先敘明。
(二)本件自訴人上揭自訴意旨之犯罪事實，與前開臺灣彰化地方法院檢察署100年度選偵字第21號案件檢察官偵查被告涉犯該案件所涉及之犯罪事實【緣被告王美芳係民國101年1月14日舉行之第8屆立法委員選舉彰化縣第1選區立法委員候選人王惠美之胞妹，因上開選區立法委員選舉競爭非常激烈，被告王美芳竟基於妨害他人名譽及違反公職人員選舉罷免法之犯意，於100年11月17日12時19分許，在其任職之彰化縣立福興國中辦公室內，以電腦登入連結至雅虎國際資訊股份有限公司所有之「奇摩知識」網站網頁，用文字妄稱：「林益邦先生並無服兵役之記錄，之前持美國綠卡入境（100年3月8日登記才領中華民國身份證的），在鹿港地區均未有經營，因其父有案在身（超貸案件），需政治庇護（其父及其母當立委期間均登記為立法院司法委員會）」等不實內容，以此方式散布於眾，足以毀損告訴人林進春之名譽，並足以生損害於立法委員候選人林益邦（被告涉嫌違反公職人員選舉罷免法部分，未據被害人提出告訴）。見上開不起訴處分書告訴及彰化縣警察局鹿港分局報告意旨略以欄所示】，以上之告訴、報告及自訴意旨，兩者所指之時間、地點、散布之方式及被告，皆屬相同，亦即為相同之被告及相同之犯罪事實，如皆成罪，顯然被告係以利用網路為不實陳述之行為，苟被誹謗之該候選人己合法登記（詳後述），且犯罪成立即涉犯刑法第310條第2項之誹謗罪，與公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選而傳播不實之事罪之犯罪構成要件。而實務上認上開兩罪乃因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依特別法（重法）優先於普通法（輕法）之法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第一百零四條規定論處（參照最高法院87年度第6次刑事庭會議決議意旨、88年度臺上字第3263號、91年度臺上字第438號判決意旨參照）。據此，於候選人合法登記時起算之選舉期間，有意圖使候選人當選或不當選而犯有誹謗罪者，應依特別法（重法）優先於普通法（輕法）之法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第104規定論處，為非告訴乃論之罪；反之，候選人尚未合法登記時，行為人違犯則應依刑法第310條之誹謗罪論處，為告訴乃論之罪。
(三)按公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第104條規定，意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。對於行為人於何階段散布誹謗之事，即得論以本罪，目前實務認：具有候選人資格者，於向選務機關辦妥候選人登記時，即應認係選罷法第104條所謂之「候選人」，行為人意圖使該候選人當選或不當選，非法散布謠言或傳播不實罪之論罪時點，當自該候選人合法登記時起算，而不限於競選活動期間，避免執法者解釋法律不當致創造法律假期，而予有心之士可乘之機（最高法院90年度台上字第1974號、90年度台上字第5941號、91年度台上字第1861號、94年度台上字第2482號判決及臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第10號結論參照）。是以，得構成選罷法第104條之罪，係以候選人合法登記時起算。又，本件自訴人林益邦本次所參與之第八屆立法委員選舉，其申請登記為立法委員候選人之期間係自100年11月21日至11月25日，有中央選舉委員會公告可稽，而被告為上開文字之指摘，係於100年12月22日在上開網站被發現，固已在上開申請登記為侯選人之期間內，然卷內並無自訴人林益邦於100年12月22日是否業己合法登記為立法委員候選人之證據，依上開說明，苟其時自訴人林益邦尚未登記為立法委員候選人，被告所涉犯之罪嫌，應為刑法第310條之誹謗罪，屬告訴乃論之罪，而非選罷法第104條之罪。
五、綜上所述，自訴人林益邦係何時合法登記第8屆立法委員選舉彰化縣第1選區立法委員候選人，涉及本案自訴人之自訴合法與否，原判決疏未注意及此，遽為不受理之諭知，顯有未當。自訴人上訴意旨雖指稱有誤，但其意旨相同，應認於林進春發現被告上開指摘文字之時起至撤除止，若自訴人林益邦仍未合法登記為候選人，則其上訴即非無理由，依上開說明，原判決既有不當，應由本院將原審判決撤銷發回原審法院查明後，更為妥適之判決，並不經言詞辯論為之。至於其他事項，本院亦併論述如上，請原審於判決時併為參考。據上論斷，應依刑事訴訟法第372條、第369條第1項但書，判決如主文。
中華民國101年12月26日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖昭容中華民國101年12月26日