裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第803號刑事判決
裁判日期：民國92年06月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第八О三號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 柯尊仁 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院九十一年度訴字第二一三七號中華民國九十二年三月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一三○三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國八十五年間因違反懲治走私條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑九月確定，於八十六年八月十七日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，竟基於意圖販賣第一級毒品海洛因藉以牟利之概括犯意，以行動電話0000000000號為聯絡工具，自九十一年六月間某日起，連續在高雄縣○○鄉○○路其住處附近或第一公墓等處，每次以新臺幣（下同）五百元至二千元不等之價格，販賣第一級毒品海洛因予 蔡誌芳 施用十次。嗣經警查獲蔡誌芳施用毒品之犯行，經其供出毒品來源係購自甲○○後，由蔡誌芳配合警方撥打前開行動電話號碼與甲○○聯絡，佯稱欲再以一千元向其購買第一級毒品海洛因，雙約定交易時間、地點，於同年月二十六日下午五時三十分許，甲○○依約由不知情之 吳炯安 （另經檢察官為不起訴處分確定）駕駛ＰＪＪ─○九五號重型機車載至高雄縣○○鄉○○路○○○號斜對面馬路上，正欲交付海洛因予蔡誌芳之際，即為埋伏之員警當場查獲而未遂，並扣得第一級毒品海洛因二包（驗後淨重合計○‧二三公克）及其所有供販賣海洛因聯絡用之上開行動電話一支。
二、案經台南市政府警察局第六分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於前揭時、地乘坐吳炯安所駕駛之重型機車為警查獲等情，惟否認販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品，因為蔡誌芳要拿錢還給我，所以相互約定在高雄縣○○鄉○○路○○○號附近見面，查獲之二小包海洛因非我所有，在警察局因警察要求我配合才可以交保，且我認為承認可以判輕一點才坦承的，而蔡誌芳因向我借過錢，我向其催討時曾說過重話，所以可能是蔡誌芳和警察要誣陷我的云云。
二、經查：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，
且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文；而被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查（最高法院二十三年上字第八六八號判例參照）。本件被告甲○○於警訊中制作筆錄時之錄音帶，經原審法院當庭勘驗結果，該錄音帶之內容與被告於警訊時所制作筆錄之內容一致，以一問一答之方式訊問，被告於應訊時並無受強暴、脅迫、利誘、或其他不正當之方法，且未有警方要求被告配合坦承查獲之毒品為被告所有即可交保出去之情形，有原審法院九十二年三月十八日審判筆錄一份在卷可證，是被告前開所辯警察要其配合才可交保云云，即難採信，合先敘明。
㈡又被告甲○○確有販賣海洛因予蔡誌芳等情，業據被告於警訊時供稱：我購入毒
品分裝販賣，於九十一年六月九日開始販賣，大約有十幾天，有賣給蔡誌芳，都是以二、三百元或五百元不等之價錢，以行動電話0000000000號聯絡購買毒品海洛因，都相約在高雄縣○○鄉○○路段或在高雄縣茄萣鄉海賓酒家旁之橋頭等處，警方查扣之毒品海洛因二小包係我的，要賣給蔡誌芳的等語（見警卷第九至十二頁），而其復於檢察官偵查初訊時供承：「之前賣給蔡誌芳一至二次，一次約五百元，昨天及前天下午三至四點同一地點有賣過一次，第一次是上禮拜五或禮拜六早上十點多，在同一地點賣給蔡誌芳的等語（見偵查卷第四頁背面），再於原審法院初訊時供認：我確實有販賣毒品，因我要扶養太太及四個小孩，經濟困難才販賣毒品賺取利益，供生活所需，至今天為止約有二十幾日，有賣給蔡誌芳約二、三次左右，每次價額二、五百元不等等語（見原審法院九十一年度聲羈字第四八○號案卷第八頁）。而證人蔡誌芳於警訊時亦證稱：我都是打0000000000號之行動電話向「銘（明）哥」購買，每次均相約在茄萣鄉第一公墓對面之馬路上交易，共購買約十次左右，如果我打電話給「銘（明）哥」，「銘（明）哥」會出面賣海洛因給我，我願意配合警方查緝等語（見警卷第一至二頁），嗣於九十一年六月二十六日警訊中又證稱：警方於九十一年六月二十六日下午五時三十分許當場查獲之「 明哥 」即是販賣毒品海洛因給我的被告甲○○，我與被告甲○○大約交易十幾次，每次均以二千、一千、五百不等之代價向其購買海洛因，每小包五百元，可供我注射施打約一至二次，每次交易被告甲○○均將海洛因放在右手手掌，等我給錢後，就直接將毒品給我等語（見警卷第三、四頁），再於偵查中證述：從九十一年六月初開始，直到被抓二十六日止，約定購買地點都在被告甲○○住處附近，每次大約都買一千至二千五百元，只能吸食一次或二次，我是透過朋友介紹才認識被告，都打0000000000號電話和被告聯絡，六月二十六日那天以前我都用公共電話，六月二十六日那天我也是打電話給被告約好買一千元，約定○○○鄉○○○○路那邊交易，當天警察有透過攝影機讓我指認就是「銘（明）哥」，我願意在法庭中作證，但不希望和被告面對面，因為怕被告會傷害我的家人等語（見偵查卷第七十一頁背面）。是被告甲○○上述於警訊、偵查中初訊及原審法院初訊時之自白，核與證人蔡誌芳於警訊及偵查中證述之情節大致相符，雖證人蔡誌芳於原審法院審理時就交易之次數與警訊、偵查中所述不一，然原審法院審理時距案發時已有五個月之久，人之記憶難免隨著時間經過而有所記憶不清之處，且證人亦稱不是很清楚記得幾次，而就其他何時？何地？以何方式、價格？向被告購買海洛因則與其於警訊、偵查中所陳相符（見原審卷第五十七至五十九頁），是自以證人於警訊、偵查中記憶清晰之時所述向被告每次以五百元至二千元不等之價格購買海洛因十次較可採信。即採有利於被告之認定販賣海洛因予蔡誌芳十次，此外，並有扣案之海洛因二包及被告供販賣海洛因聯絡用之上開行動電話一支足資佐證，而扣案之海洛因二包經送請法務部調查局檢驗結果，確係第一級毒品海洛因無訛，驗後淨重合計○‧二三公克（包裝重○‧四五公克），有該局九十一年七月十七日調科壹字第二二○○一三七三八號鑑定通知書一紙在卷可憑（見偵查卷第七十五頁）。
㈢另證人即查獲甲○○之警員 王世旭 於原審法院審理時到庭證稱：因為蔡誌芳在轄
內加油站被查獲施用毒品，我即要蔡誌芳提供上游之人，蔡誌芳說在茄萣鄉向一位叫「明哥」的人購買的，因為蔡誌芳供詞合理，有交代詳細交易時間、地點，也願意配合警方偵辦，所以移送到地檢署後又回來報告，過二、三天後蔡誌芳帶我到茄萣鄉去，還沒有打電話給「明哥」前，就跟我說如果不是在查獲地點交易，就是在茄萣一處公墓交易，蔡誌芳說「明哥」要交毒品時，都是騎機車，然後將毒品緊握在手裏交給蔡誌芳，所以我就非常注意，後來是「明哥」與蔡誌芳聯絡，說要在查獲地點交易，我就在查獲的地點埋伏，蔡誌芳在該處等待，我看到吳炯安騎機車載被告到該處，正在與蔡誌芳交易時就衝出去了，我的同仁有看到被告的手有丟擲的動作到人行道，所以才去人行道查看，是二包海洛因而查獲等語（見原審卷第四十二、四十三頁），於本院調查時亦稱：「我們查獲蔡誌芳，他說他的毒品是向茄萣鄉的『明哥』購買的，我說你當天如果去地檢署後回來，可否協助我們辦案，結果他當天地檢署開完庭，就主動跟我們聯繫要協助查緝，因為當天我值班，所以隔天他就主動帶我們去茄萣鄉找『明哥』，他有告訴我們平日交易地點有若干處，他打電話給『明哥』，約定○○○鄉○○路○○○號斜對面交易，蔡誌芳有說要買一千元毒品。我們在現場埋伏，到時後有吳炯安騎機車載甲○○與蔡誌芳交易，我看抓到甲○○時看見身上有二支手機，並在旁邊人行道紅磚上有兩包海洛因，是甲○○丟棄的。我們就帶他們回所裡偵辦，他坦承不諱。且他講的很詳細。」、「甲○○警訊筆錄，我是依據被告在自由意識下陳述據實記載，沒有刑求取供、威脅利誘、捏造事實。」等語。並當庭指認甲○○即在法庭上之被告。另警員 李文成 、 黃聰兒 亦稱：「九十一年六月二十六日查獲的當時，是甲○○指示蔡誌芳在約定的時間、地點等待。然後警方就提早在約定的地點埋伏，屆時吳炯安騎機車載甲○○與蔡誌芳騎車慢速度並行對話，我們見時機成熟，駕車向前攔截，我們車子將吳炯安的機車攔下，下車抓住叫甲○○不要動，他右手有摔東西出去的動作，我沒有看到他摔什麼東西出去，黃聰兒停好車，控制好現場，就搜他的身及看現場的地上有二包海洛因毒品。在現場拍照，後來先去搜索甲○○家及看他們所講的網斑鳩現場。警訊筆錄我是依據被告在自由意識下陳述據實記載，沒有刑求取供、威脅利誘、捏造事實。在查獲地點有查獲二支手機及二包毒品。另有一支手機甲○○是放在內褲口袋內，那是蔡誌芳先前欠錢（該手機號碼是0000000000是蔡誌芳先前向甲○○購買毒品欠一千元抵債）用這支手機抵債。蔡誌芳與甲○○約定的時間、地點是蔡誌芳自己用公用電話與0000000000聯絡，是我們警方事先安排的由蔡誌芳打電話與甲○○聯絡的。」等語。核與證人蔡誌芳於原審法院審理中結證稱：我事先被警察查獲施用毒品，警察就叫我帶他們去抓賣我毒品之人，二十六日我就打公共電話給被告甲○○說要跟他買毒品，警察就跟我去，我當時是騎機車，被告就約我在馬路旁，我跟被告說我要買一千元的海洛因等語相符（見原審卷第五十八頁），並有查獲當初之現場照片六幀可資參證（見警卷第二十四至二十六頁），則本件因警先查獲證人蔡誌芳施用毒品之犯行，經證人蔡誌芳供出毒品來源係購自被告後，由證人蔡誌芳與被告聯絡，佯稱欲以一千元之代價向其購買海洛因，雙方談妥價格、約定交易時間、地點，於當日下午五時三十分許，被告依約至高雄縣○○鄉○○路○○○號斜對面馬路上會見證人蔡誌芳，衡情被告若無販賣海洛因予證人蔡誌芳之意，豈有可能甘冒受販賣毒品重刑追訴之風險，而於接獲證人蔡誌芳之電話後即至約定之地點，並攜帶海洛因二包之理。又因被告既有販賣毒品海洛因之故意，且與購買者即證人蔡誌芳談妥價格、約定交易時間、地點，依約前往交易處所，即已著手實施販賣毒品之行為，惟證人蔡誌芳原無買受毒品之意思，其虛與被告買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其等不可能真正完成買賣毒品之行為，應認為此次係屬販賣未遂。
㈣雖被告聲請傳喚證人 蘇宗基 以證明證人蔡誌芳確有向其借款未還，而誣陷其販賣
毒品之情事，而證人蘇宗基於原審法院審理中雖證稱：蔡誌芳都載我去向被告借錢，我看過被告三、四次，因為借錢借了三、四次，都約在茄萣鄉的統一超商，九十一年間借的，但不知何月，因為蔡誌芳借了錢都沒有還，所以他們之間有發生口角等語（見原審卷第八十七、八十八頁），然證人蘇宗基上開所證，僅足認被告與證人蔡誌芳間有債務糾紛，而該債務糾紛究係因交易毒品應交付之金錢或純綷借貸後應償還之金錢而起，證人蔡誌芳是否因該債務糾紛即誣陷被告販賣海洛因，由證人蘇宗基前開之證詞中並無從得知，是證人蘇宗基於原審法院審理時所為之證述，自無從為被告有利之認定。另證人吳炯安於本院調查時證稱：「九十一年六月二十六日下午無聊，就與甲○○去捕斑鳩，在湖內鄉的公墓張網，網子張好，就載甲○○騎機車到處亂逛，在高雄縣○○鄉○○路○○○號對面被警察臨檢，我在路邊看到的毒品，另外有二支手機。」、「張好網子後載甲○○騎機車到處亂逛，路是我自己擇定的，甲○○沒有指示我。警察臨檢時，我們的機車沒有動過。」等語，然依被告之行動電話0000000000號通聯紀錄之記載，九十一年月二十六日下午五時二十分十八秒許，確有與外界聯絡之紀錄，顯係雙方約定時間及地點相見，並非不期而遇，且確係當場查獲被告手持毒品進行交易而遇警匆促拋棄等情，亦不能推翻被告先前之供述與警員證述相符各情。㈤查第一級毒品海洛因物稀價昂，且為政府所嚴予查緝之物，販賣毒品海洛因者，
茍無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價或低價販賣海洛因之理，故被告販賣海洛因給證人蔡誌芳，其取得之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，從中賺取買賣價差牟利，被告有營利之意圖甚明。
㈥綜上所述，被告前開所辯，顯係事後卸責飾詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告最後一次之販賣行為，雖與購買者即證人蔡誌芳談妥價格、約定交易時間、地點，但因證人蔡誌芳係配合警方查案，當時實無購買海洛因之真意，故被告之犯行在法律上之評價係已著手於非法販賣海洛因之行為而未遂，此部分所為係犯同條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。又被告非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次販賣第一級毒品海洛因之行為（十次既遂、一次未遂），時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定，以販賣第一級毒品既遂罪論。另被告曾於八十五年間因違反懲治走私條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑九月確定，並於八十六年八月十七日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可證，其受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，本應依法加重其刑，惟其所犯之販賣第一級毒品罪之法定刑死刑或無期徒刑之部分，依法不得加重，其餘部分（即罰金刑部分）應依刑法第四十七條之規定加重其刑。又被告販賣海洛因予證人蔡誌芳施用，固嚴重戕害證人蔡誌芳身心健康，造成毒品之危害，然被告所販賣之毒品數量遠不及一般大盤商、中盤商之持有量，為圖一時之利，罹犯重典，情輕法重，如量處法定最低度之刑，衡情仍嫌過重，不無可憫恕之處，依刑法第五十九條規定減輕其刑罰。
四、原審依毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項，審酌被告係累犯，猶不知悔改警惕，竟販賣海洛因予他人施用牟利，戕害他人之身心健康及擴散毒品之危害，犯後猶否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑十四年，以資懲儆。且依被告犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權八年。並敘明扣案之第一級海洛因二包（驗後淨重合計○‧二三公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；而被告所有用以供販賣第一級毒品海洛因聯絡所用之0000000000號行動電話一支，係供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之。至扣案之0000000000號行動電話一支，尚查無證據足以證明確供被告販賣第一級毒品海洛因所用之物或因販賣第一級毒品海洛因所得之物，亦非屬違禁物，不另為沒收之諭知。又毒品危害防制條例第十九條第一項所謂追徵，係指所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題，是被告雖否認販賣海洛因之情事，然被告販賣海洛因予證人蔡誌芳十次，每次五百元至二千元不等之價格，因此以最有利於被告之情形計算，則認定每次交易價格為五百元，因此被告販賣十次海洛因予證人蔡誌芳所得共計五千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十二年六月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔法官陳吉雄
法官陳啟造右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官白蘭中華民國九十二年六月三十日本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。