裁判字號：臺灣臺中地方法院106年簡上字第205號刑事判決
裁判日期：民國106年08月03日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度簡上字第205號上訴人即被告 李惠娟 指定辯護人本院公設辯護人 蔡育萍 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院沙鹿簡易庭中華民國106年4月17日106年度沙簡字第216號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度偵字第5465號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
李惠娟緩刑貳年。
犯罪事實
一、李惠娟基於賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之集合犯意，自民國106年1月17日起至同年月24日止，提供其位於臺中市○○區○○路○○巷○○號住處為公眾得出入之場所，接受賭客下注並收取簽賭金而擔任組頭，經營俗稱「香港六合彩」之賭博，供不特定多數人以撥打電話或傳真之方式，簽選號碼聚眾與之賭博財物。其經營之賭博方式係以香港六合彩之開獎號碼為對獎號碼，供不特定人於每星期香港六合彩開獎前圈選號碼後，撥打電話或傳真下注，每注新臺幣（下同）80元，嗣再與當期香港六合彩開獎之6組號碼相互核對，若賭客簽中香港六合彩開出之其中2組號碼（即俗稱「二星」），每注可得57倍彩金，簽中3個號碼（即俗稱「三星」）可得570倍彩金，簽中4個號碼（即俗稱「四星」）可得7,000倍彩金，簽中特別號可得36倍彩金，以及俗稱「全車」玩法等，上開各種賭博方式，如賭客均未簽中，則賭金均歸李惠娟所有，其即以此方式從中獲取1萬2,000元之利益。嗣於106年1月25日上午9時50分許，為警持本院核發之搜索票，在李惠娟上開住處內執行搜索，當場扣得李惠娟所有供其上開賭博及經營六合彩簽賭所用之傳真機1臺、計算機1臺、六合彩手冊1本、帳冊1本、六合彩簽注單7張等物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、對證據能力之意見按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第15
9條第1項、第159條之5第1項分別定有明文，而刑事訴訟法第159條之5所規定之傳聞法則例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意此一處分訴訟行為與法院介入審查其適當性要件，將原不得作為證據之傳聞證據，賦予其證據能力（最高法院105年度台上字第2134、1809號判決意旨參照）。是本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告（以下稱被告）李惠娟及其辯護人於本院準備程序及審判時均表示沒有意見（見本院簡上卷第19、36頁），且經本院於審判時當庭提示而為合法之調查，審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依同法第159條之5第1項之規定，均具有證據能力而得作為證據使用。
貳、實體方面
一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審判時均坦承不諱（見偵卷第6至7頁、第29頁、本院簡上卷第18、37頁），並有本院106年度聲搜字第354號搜索票、臺中市政府警察局大甲分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及現場照片3張（見偵卷第8至10頁、第12至13頁）在卷可稽，此外，復有傳真機1臺、計算機1臺、六合彩手冊1本、帳冊1本、六合彩簽注單7張等物扣案可稽，足認被告之任意性自白有相當證據可佐，且與事實相符，堪信為真實。本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法予以論科。
二、論罪及駁回上訴之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法
第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告經營六合彩簽賭之行為，係依「香港六合彩」每星期開獎之特性所經營，本質上即具有反覆性，且在密切接近之一定時間及空間內反覆為之，於行為概念上，應論以集合犯之包括一罪。被告係以單一之行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈡原審審理結果，認被告賭博犯行事證明確，適用刑事訴訟法
第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第2項，刑法第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1，刑法施行法第1條之1之規定，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，及依刑法第38條第2項前段之規定沒收被告所有之傳真機1臺、計算機1臺、六合彩手冊1本、帳冊1本；依刑法第266條第2項之規定沒收六合彩簽注單7張；依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定沒收未扣案之犯罪所得1萬2,000元及諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈢被告上訴意旨略以：原審量刑太重，伊丈夫罹癌家中沒有經
濟來源，沒辦法才做這件事，之後伊丈夫罹癌過世、伊目前無工作、罹患糖尿病30餘年、腳部潰爛無法穿鞋、亦出現視線模糊、心臟跳動較快之後遺症、小孩還在念大學，請鈞院從輕量刑，並給予緩刑機會等語（見本院簡上卷第17頁反面、第35頁反面、第38頁反面）。惟查：
⒈次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例意旨參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
⒉查原審之量刑，係斟酌被告經營六合彩之犯罪手段、情節、
犯後坦承犯行之態度等，已充分審酌刑法第57條各款所列情狀，在法律規定範圍內而為，並無任何違誤之處，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限。被告上訴理由雖指陳其家庭生活不佳，而辯護人亦為被告辯護稱：本件被告當時係低收入戶、丈夫罹癌、女兒就讀大學、之前同住之婆婆係極重度之心智障礙者、被告係為求餬口情非得已之下，勉強經營香港六合彩，原審未考量被告當時之情狀予以科刑，容有不當等語（見本院簡上卷第38頁），惟刑法第57條所列10款之量刑標準，於法院判決時既需逐一審酌，不能偏廢其一，則縱使被告家庭生活狀況不佳，亦不得僅執此認原審量刑過重，而忽略其他之量刑因素，是以原審判決並無不當之處。
⒊綜上所述，本院認原審所量上開刑度符合罪刑相當原則，並
無輕重失衡之情形，是原判決認事用法，均無不當之處，被告上訴意旨所陳指摘原判決量刑不當，請求撤銷改判，其上訴為無理由，應予駁回。
三、諭知緩刑部分：被告上訴意旨另請求給予其緩刑之機會，辯護人亦辯護請求給予被告緩刑之機會（見本院簡上卷第38頁），本院審酌被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院簡上卷第8頁）在卷可稽，而被告現罹有糖尿病足、且為低收入戶、丈夫已於10
6年2月15日病故、婆婆領有極重度多重障礙手冊、女兒現就讀大學等，此有光田綜合醫院診斷證明書、臺中市大甲區低收入戶證明書、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院診斷書、死亡證明書、戶籍謄本、中華民國身心障礙手冊、學生證影本各1份（見本院簡上卷第21至28頁）在卷可稽，則被告歷經生活之磨練、動盪，且經本案偵、審程序，應足以使其心生警惕，而無再犯之虞，本院認為本件對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑2年，期被告把握機會，確實恪守法律，切勿再行犯罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官王淑月到庭執行職務。
中華民國106年8月3日
刑事第七庭審判長法官林美玲
法官曾佩琦法官劉奕榔以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官司立文中華民國106年8月3日