裁判字號：福建高等法院金門分院96年上易字第12號民事判決
裁判日期：民國98年03月26日
裁判案由：給付服務費
福建高等法院金門分院民事判決96年度上易字第12號上訴人即附金門酒廠實業股份有限公司帶被上訴人法定代理人甲○○訴訟代理人 丁志達 律師
陳錫川 律師複代理人 方耀德 被上訴人即章 國揚 即國揚冷凍空調技師事務所附帶上訴人訴訟代理人 周德壎 律師上列當事人間給付服務費事件，上訴人對於中華民國96年7月6日福建金門地方法院95年度訴字第12號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於民國98年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣參拾萬貳仟貳佰肆拾參元，及自民國九十五年四月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用（包括附帶上訴部分），均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文，本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於言詞辯論終結前，為附帶上訴，合於上開規定。另上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）之法定代理人原為 李榮文 ，嗣變更為甲○○，有股份有限公司變更登記表附卷可稽，茲經其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、被上訴人主張：
（一）兩造於92年3月28日簽立「金城廠生產線空調改善工程規劃設計及監造」勞務採購契約（下稱設計監造契約），被上訴人負責上訴人金城廠生產線空調改善工程（下稱更新工程）之規劃設計，及對施工廠商之監造事宜，被上訴人於規劃設計完畢後，另協助上訴人公開招標，由訴外人翰龍科技有限公司（下稱翰龍公司）得標並與上訴人簽立「金城廠生產線空調更新工程契約（下稱更新工程契約）」後進行施工。
（二）93年3月30日翰龍公司施作之更新工程如期竣工並通知被上訴人，被上訴人隨即派員辦理竣工查驗，並於93年4月
9日發函通知上訴人，同時列出竣工查驗缺失項目及相對應之現場照片資料，兩造乃於93年4月29日前往辦理初驗，因上訴人所派現場人員認更新工程仍有瑕疵，乃指示被上訴人另行彙整竣工查驗意見報告書，並將諸如「蒸酒鍋上方舊風管（下稱系爭室內舊風管）未拆除」等上訴人認定之缺失併予列入，其後更因上訴人表示要親自辦理後續驗收事宜，要求被上訴人提供工程缺失表，被上訴人只得於未及確認上訴人單方面提出之相關缺失，是否真屬工程範圍之情形下提出竣工查驗意見報告書，是該文件僅屬被上訴人倉促所擬之臨時草稿，非被上訴人真正之意見表示。其後上訴人依據其自身所製作，記載包括系爭室內舊風管未拆除等工程驗收缺失事項之改善通知單，要求翰龍公司應於93年5月24日前完成缺失改善，並要求被上訴人於翰龍公司改善期間派員常駐廠內，然兩造之設計監造契約中，既無缺失改善期間被上訴人仍須派員常駐之約定，被上訴人自無此等義務。況系爭室內舊風管之拆除作業本非更新工程契約原定之施作標的，被上訴人既屬翰龍公司施作標的之監造人，對系爭室內舊風管拆除此項不屬更新工程契約約定之工作項目，並無監造義務甚明。
（三）93年5月15日上訴人員工 楊志忠 於未確認系爭室內舊風管拆除是否確為契約明定工程項目之情況下，竟以安全為由自行委託翰龍公司之下包商訴外人 陳丁安 處理拆除之工作，後更因施作不慎引起大火（下稱系爭火災），致翰龍公司已施作之空調設備幾近全毀，被上訴人依設計監造契約應負之給付義務，因翰龍公司原施作之更新工程已經燒燬之故而陷於給付不能之狀態。又系爭室內舊風管之拆除工程本非契約所定應予在場監造之範圍，且火災之引起復無可歸責於被上訴人，依設計監造契約第14條第10款第5目，被上訴人已免除相關之契約責任，被上訴人並於93年6月9日正式發函通知上訴人表明終止契約之意思表示。且被上訴人所監造之更新工程既已竣工，上訴人要求繼續進行結算勘驗應屬無憑，上訴人自不得以被上訴人無正當理由不配合進行結算勘驗而終止契約。
（四）上訴人應給付被上訴人規劃設計服務費尾款新臺幣（下同）385,000元：
１、本件更新工程於93年3月30日正式竣工，被上訴人亦已派員辦妥竣工查驗，甚已交付審查意見報告與上訴人，並與上訴人約定93年4月17日進行初驗，工程已達竣工階段自明。上訴人於與翰龍公司終止契約後，雖將因系爭火災而付之一炬之更新工程重新發包給其他廠商施作，然此項後續工程如何處理，由何人監造，已與本件無關，上訴人稱被上訴人尚須對重新發包後之工程負起規劃設計監造之責，殊屬無理。
２、參照政府採購法施行細則第92條之規定，及上訴人與翰龍公司簽立之更新工程契約第15條驗收部分之約定可知，竣工應指廠商履約完畢，處於報驗、驗收前之階段，竣工非屬完工，工程經報驗、驗收並補正所有瑕疵完畢之後，方可稱作完工。本件更新工程竣工日係定於93年3月30日，被上訴人完成竣工查驗後，即已向上訴人報明竣工狀況，依兩造契約第6條第1款第2目之約定，被上訴人自得向上訴人請求清償此部分服務費之尾款。
（五）上訴人應給付被上訴人監造服務費尾款302,243元：系爭火災之發生既非可歸責於被上訴人，被上訴人即得依約免除契約所訂責任，無配合完成更新工程驗收結算之義務，至上訴人另行發包交由他人重新承攬更新工程部分，與被上訴人已無任何關係，上訴人以被上訴人對重新發包後之承攬廠商所為工程施作仍應繼續負監造責任，顯無理由。況陳丁安既係經上訴人私自委託，因其不慎引發系爭火災燒燬更新工程，致被上訴人陷於給付不能，此項事由既可歸責於債權人即上訴人，上訴人自應依設計監造契約第6條第2款之約定，結清給付監造服務費尾款。
（六）上訴人應返還被上訴人交付之履約保證金200,000元：依設計監造契約第13條第3款之約定，如因不可歸責於被上訴人之事由致終止契約者，履約保證金得提前發還，系爭火災與被上訴人之監造無何關聯，因之導致工程無法進行並不可歸責於被上訴人，依設計監造契約第14條第10款第5目之約定，被上訴人已得免除相關之契約責任，被上訴人據此另向上訴人為終止契約之意思表示後，自得請求返還履約保證金。
（七）被上訴人另承攬上訴人「金寧廠育麴二廠通風排氣設備工程」之委託規劃設計及監造，已於92年10月15日議價完成，服務費則為90,000元，被上訴人早已於93年11月15日完工，亦於93年12月20日發函催告，上訴人迄未給付，就此部分之費用上訴人自應給付。
（八）系爭火災既不可歸責於被上訴人，被上訴人對上訴人因之所受之損害自無負損害賠償責任，上訴人重新發包另與他人簽約進行更新工程因此增加之費用部分，自無由向被上訴人請求，上訴人對被上訴人應無可資主張抵銷之相關債權。
（九）聲明求為判決：１、上訴人應給付被上訴人977,243元，及自95年4月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。２、願供擔保請准宣告假執行。
三、上訴人答辯則以：
（一）更新工程契約終止後，結算廠商已施作完成之工程項目及數量暨其價值，本屬被上訴人依約應履行之義務，不生不能履約或增加被上訴人負擔問題，至其後重新發包之接續工程，被上訴人應否繼續監造，則為別一問題。
１、依兩造設計監造契約第3條第5項、第4條第1項及第5條第1項約定，凡更新工程有關施工廠商之估驗、計價、結算、驗收等監造事項之辦理，均屬被上訴人依約應履行之契約義務，應屬無疑；且依上開契約約定，縱屬未列入第3條服務提供項目之工作，若為完成履約所必須者，被上訴人亦應負責施作或提供服務，不得拒絕履行。被上訴人監造之空調更新工程若因故終止契約時，為釐清相關工程契約權益，俾上訴人依被上訴人擬具之工程契約規定，自行或洽其他廠商完成該未完工程，則就施工廠商已施作完成之工程項目及數量暨其價值進行結算、勘驗、接管等程序，自屬被上訴人依約應履行之契約義務，亦為其完成履約所必須提供之服務，並為雙方訂約時可預期之情事，本不生不能履約或過度增加被上訴人成本負擔問題。
２、被上訴人所監造之空調更新工程，雖因93年5月15日發生火災致部分工作物燒毀，惟仍有部分機器設備未遭火災波及，而有其價值效用，嗣後翰龍公司拒絕重建修復燒毀部分而經上訴人終止契約後，既有透過結算勘驗程序以確定翰龍公司已施作完成之工作項目及數量暨價值，並使上訴人藉以取得該裝設於金城廠廠房上未經燒毀之空調機器設備所有權之必要，進而就其餘未完成之契約工項重新發包，被上訴人自有協助辦理工程結算勘驗之契約義務。詎經上訴人發函催請參與協辦更新工程之結算勘驗程序後，被上訴人竟拒絕，顯有「無正當理由而不履行契約」之情事，依設計監造契約第15條第1款第9目規定，上訴人自得據以終止契約。
３、更新工程之終止契約及重新發包，若非可歸責於被上訴人之事由所致，依設計監造契約第10條第1項、第3項、第15條第8項及第9項約定精神，暨「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第24條、第25條規定意旨，甚且基於情事變更原則，被上訴人就繼續規劃設計監造重新發包之接續工程所增加之成本費用，仍可請求上訴人變更契約、增加服務費用或補償必要費用。
（二）本件契約第6條第1款第2目所謂之工程全部竣工，係指被上訴人所規劃設計監造之空調改善工程全部竣工而言，不限第三人翰龍公司得標施作之更新工程部分，終止契約後重新發包之接續工程亦應包括在內，且翰龍公司施作之更新工程經初驗既發現有多達五十餘項之瑕疵，亦難謂已竣工，原判決認更新工程已竣工，上訴人應給付規劃設計服務費尾款顯非妥適：
（三）本件設計監造契約之終止，乃因被上訴人無正當理由拒絕履行結算勘驗之契約義務所致，屬可歸責於被上訴人之事由，依契約第13條第4款第7目及第8目約定，上訴人無將履約保證金返還之義務。
（四）本件設計監造契約既係因被上訴人無正當理由不履行契約而終止，顯難謂非可歸責於被上訴人之事由所致，依契約第15條第4款約定，上訴人洽其他廠商完成契約所增加之費用2,787,520元，自應由被上訴人負擔，上訴人並可主張抵銷。
（五）被上訴人應監造之空調更新工程，既尚未達契約約定之驗收通過結算及取得必要許可及執照之程度，上訴人依約自無給付監造服務費尾款之義務。
（六）答辯聲明：１、駁回原告之訴。２、如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原審判決上訴人應給付被上訴人675,000元，及自95年4月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就原審駁回部分提起附帶上訴，附帶上訴聲明：（一）原判決不利被上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，上訴人應給付被上訴人302,243元，及自95年4月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上訴人附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：（見本院卷第74頁）
（一）兩造曾簽立設計監造契約。
（二）依契約之約定，規劃設計服務費之尾款為385,000元，監造服務費尾款為302,243元，履約保證金為20萬元。
（三）被告應給付原告「金寧廠育麴二廠通風排氣設備工程」之規劃設計及監造服務費9萬元。
六、兩造爭執事項：（見本院卷第74頁）
（一）系爭火災之發生有無可歸責於被上訴人之事由？被上訴人得否因系爭火災而免除契約責任？
（二）本件更新工程是否已竣工？被上訴人可否領取規劃設計服務費尾款？
（三）系爭火災發生後，被上訴人可否領取監造服務費尾款？
（四）兩造契約是否已終止？被上訴人可否請求發還履約保證金？
（五）上訴人有無得向被上訴人主張抵銷之債權？數額為何？
七、系爭火災之發生有無可歸責於被上訴人之事由？被上訴人得否因系爭火災而免除契約責任？
（一）被上訴人主張系爭火災之發生係因上訴人員工楊志忠於未確認系爭室內舊風管拆除是否為契約約定工程項目之情況下，以安全為由自行委託翰龍公司之下包商訴外人陳丁安處理拆除之工作，因陳丁安施作不慎引起大火，致翰龍公司已施作之空調設備毀損等情，有另案福建金門地方法院93年度重訴字第4號、本院94年度重上字第3號、最高法院96年度台上第2829號民事判決附卷可稽。上訴人於另案係以系爭火災之發生乃因翰龍公司下包商陳丁安，於拆除施作時引發火災，造成上訴人損害，陳丁安為翰龍公司履行輔助人，翰龍公司應與陳丁安負同一責任，而被上訴人未在現場善盡監造之責，亦應負損害賠償責任，乃起訴請求翰龍公司及被上訴人應負連帶或不真正連帶之損害賠償，惟另案一審福建金門地方法院93年度重訴字第4號判決駁回上訴人之訴，上訴後經本院94年度重上字第3號判決駁回上訴，再上訴後復經最高法院96年度台上第2829號判決上訴駁回確定之事實，業據本院調閱上開事件卷宗查明屬實。且最高法院96年度台上字第2829號判決理由載明：「原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以‥‥陳丁安因系爭火災涉嫌公共危險被移送檢察官偵查之初，已供明係因上訴人工務課楊志忠拜託，基於私情自願無償幫忙拆除系爭室內舊風管，系爭火災係該室內舊風管拆除，和先前之工程不同各情，與其先前在警訊時所供同其情節，佐以楊志忠於系爭刑案警訊及偵查中證述，曾要求陳丁安拆除系爭室內舊風管，可信陳丁安拆除系爭室內舊風管之直接原因係源於楊志忠之請求。而該案之主辦人員 李維理 事後亦稱不知兩造工程合約之具體內容，參以證人即上訴人所屬技士（現為代廠長） 許水波 所證，因員工反應怕有安全疑慮，所以有交代楊志忠找工務組聯絡，足見系爭風管拆除之主要動機是安全問題。而系爭更新工程現場係由楊志忠負責，且每日工作開始或結束均應向楊志忠報告，則楊志忠對於陳丁安拆除系爭室內舊風管當無不知之理。佐以楊志忠所稱其公司員工曾表示系爭室內舊風管未拆除危及安全，乃分別向翰龍公司 甘紹斌 、 郭銘沛 及 許木春 （系爭工程原承辦人）查詢，均未獲回應等情，而楊志忠甚且於第一審證稱其主觀認拆除系爭舊風管為系爭更新工程契約內容，則其既接到公司員工安危之反應，又未獲公司及翰龍公司回應下，不無指示陳丁安拆除系爭舊風管之可能性，可見陳丁安證稱楊志忠係因擔心系爭室內舊風管未拆除可能會影響蒸酒區之工作安全，才私自要求其拆除等語，應屬可信。至陳丁安於火災發生當日經金門縣消防局訪談時雖稱，承包翰龍公司拆除上訴人金城廠二線三道舊風管工程（指系爭室內舊風管），切割風管時，突見風管冒煙搶救不及，釀成火災等語，但亦同時表示係九十二年底承包該工程；而所稱之九十二年底承包工程，應係指其與翰龍公司訂立之系爭風管工程合約而言。而該風管工程合約所載工程內容，並未含系爭室內舊風管之拆除，上訴人以陳丁安上開陳述，主張陳丁安受翰龍公司之委託，拆除系爭室內舊風管，全然漠視系爭風管工程合約之約定事實，委無足採。況系爭風管工程合約屋頂舊風管拆除工程，早於系爭火災發生前由陳丁安施作完成，陳丁安既已完成系爭風管工程合約既設屋頂舊風管之拆除工程，翰龍公司並向上訴人領得該部分工程款，足認陳丁安於系爭火災當日拆除系爭室內舊風管，與系爭風管工程合約無涉‥‥。當不得僅因翰龍公司與陳丁安間訂有系爭風管工程合約，即認陳丁安於火災當日拆除系爭室內舊風管之行為，係受翰龍公司之委託，並推認陳丁安為翰龍公司之使用人或履行輔助人。又國揚事務所之契約責任為翰龍公司施工之監造，翰龍公司並無施作系爭室內舊風管拆除工程，國揚事務所當不負該部分工程之監造契約責任」。「本件被上訴人翰龍公司與其下包陳丁安訂立之系爭風管工程合約，約定拆除屋頂舊風管之工程，既於系爭火災發生前早經陳丁安施作完成，則陳丁安嗣後因拆除系爭室內舊風管而導致火災發生，要與被上訴人無關，亦與系爭更新工程契約第四條第二項及第三項約定無涉，上訴人既未能舉出積極證據證明陳丁安拆除系爭室內舊風管，係執行翰龍公司所交付之工作或與國揚事務所有何直接關聯。原審因而以上述理由，為不利於上訴人之論斷，經核於法洵無違誤。」
（二）按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院84年度台上字第2530號、88年度台上字第2230號、95年度台上字第1574號判決意旨參照）。則另案確定判決既本於當事人辯論之結果，就系爭火災發生可否歸責被上訴人之重要爭點，明確判斷不可歸責於被上訴人，既無顯然違背法令，上訴人亦未提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟即本件訴訟，自不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷，故系爭火災之發生自無可歸責於被上訴人之事由。
（三）本件更新工程原由翰龍公司施作，由被上訴人負責監造，而上訴人與翰龍公司間之更新工程契約原約定報酬為54,716,000元，系爭火災發生後，上訴人將更新工程重新招標發包予鴻陞公司之報酬為4,836萬，姑不論工程細部項目出入及其他成本計算產生之不同，翰龍公司施作部分本已準備進入複驗程序，單以前後兩標案之預定報酬之比較為推論依據，更新工程原已完成之部分已有超過8成因系爭火災之影響，致須由鴻陞公司重為施作，據此應可認定翰龍公司完成之工程確已因系爭火災而幾近燒燬。兩造間之設計監造契約，並非因契約未特定被上訴人應予設計規劃監造之對象，即得一概認定被上訴人直至更新工程驗收前，均無主張給付不能之可能，亦即於設計監造類型之承攬契約中，仍得就施工期間之預定，監造人員駐場時間之安排，及服務提供之報酬約定，如何妥適平衡契約雙方之權益等項目以為觀察，據以確認個案中之承攬人是否已陷於給付不能之狀態。而被上訴人於翰龍公司承攬期間確曾依兩造契約之約定履行其監造義務，並於接獲翰龍公司通知後先行辦理竣工審查，再通知上訴人會同辦理初驗，僅餘確認初驗缺失是否已獲改善之複驗程序，即可通過更新工程之驗收，並進行報酬費用之相關結算等情，為兩造所不爭執（卷附設計監造契約第6條，原審卷（一）第33頁；更新工程契約第5、15條，原審卷（一）第354、368頁），本件更新工程初驗後除改善通知單之記載外，應可認定翰龍公司就其餘約定施作項目部分均已完工，如以翰龍公司就已施作部分與預定完成之工作物同比例計算，被上訴人監造至斯時所支出之相關費用，與其原先預期之監造成本已甚接近，更新工程嗣因系爭火災遭受嚴重影響，若認定被上訴人仍有義務於鴻陞公司施作時從頭再為監造，勢將另行支出與系爭火災前其已耗費相同之費用，且系爭火災後相關時空背景已有變遷，原設計監造契約所約定內容是否應重新調整？故本件更新工程於系爭火災後，除已完成給付之部分外，被上訴人確已不能依其與上訴人間之契約繼續履行監造義務，如上訴人有意委託被上訴人就更新工程重行施作之時繼續監造，自須於法律允許之範圍內與被上訴人協商再為締約，否則只得依政府採購法之相關規定另行招標。是系爭火災之發生既無可歸責於被上訴人，依設計監造契約第14條第10款第5目之約定，被上訴人自得據以免除相關之契約責任，即得以給付不能係因非可歸責於己之事由進而主張免給付義務，雖上訴人於系爭火災後要求被上訴人配合進行結算勘驗之程序與繼續監造，然被上訴人本得依上開約定免除契約責任及給付義務，上訴人自不得以此為由終止契約，上訴人此部分主張，尚無可採。
八、本件更新工程是否已竣工？被上訴人可否領取規劃設計服務費尾款？
（一）兩造設計監造契約第6條第1款第2目雖約定被上訴人規劃設計服務費之尾款，須待工程全部竣工後始可請求上訴人給付，然此所謂之竣工，非表示工程通過驗收之時點。本件更新工程中如得確認依被上訴人之規劃設計確實得完成預定工作物，並發揮其效用，即足認被上訴人所為給付並無瑕疵，被上訴人所負之規劃設計義務亦僅在達成此項契約目的，至工程尚未驗收通過前之瑕疵補正程序，則由被上訴人另依所負之監造義務以為督導。是除別有約定外，於確認被上訴人規劃設計並無缺失之時，即可認定其規劃設計之義務已盡，而得評價為兩造契約中所謂之竣工，並使上訴人負有給付規劃設計服務費尾款之義務，如此解釋方不至於讓兩造給付間失其對等之平衡地位。
（二）上訴人雖主張初驗既發現更新工程仍有多達58項之缺失，本件更新工程自難認已竣工。然觀諸上訴人所提出之工程驗收缺失改善通知單，其上固列有58項工程缺失，然細究其上之計載，多為（1）主機外觀未清潔、（2）主機冷媒入口側滴水、（4）空調箱組裝間隙漏風、（11）冰水主機等未加螺栓固定、（24）室外風管漏風及風管支撐不良、（45）雜物垃圾未完全清離、（47）屋頂環境加強清潔等明顯與主給付義務給付並無關聯之瑕疵，而如（3）空調箱能力，未能讓發酵間達到攝氏13度正負1度之設計條件、（5）供給涼槽機用冷卻盤管，未能讓涼槽機出槽溫度達到攝氏20度正負1度之設計條件等部分，雖可認係契約約定之主要給付項目，然依其使用文句，尚難遽認係因被上訴人規劃設計瑕疵所導致。且系爭火災發生前，上訴人既會同被上訴人與翰龍公司就更新工程進行初驗程序完畢，其後作成之工程驗收缺失改善通知單上並未有任何上訴人或翰龍公司反應被上訴人規劃設計不當之記載，亦難認被上訴人之規劃設計有何缺失，自應認已竣工。是更新工程雖因系爭火災遭燒燬，然被上訴人既已完成規劃設計服務部分之給付義務，上訴人即對被上訴人負有給付規劃設計服務費尾款之義務，是被上訴人依兩造設計監造契約第6條第1款第2目請求規劃設計服務費尾款385,000元，即無不合。
九、系爭火災發生後，被上訴人可否領取監造服務費尾款？上開另案確定判決本於當事人辯論之結果，業已明確判斷系爭火災不可歸責於被上訴人。而被上訴人主張本件監造服務費之請領，均係被上訴人監造施作廠商翰龍公司完成各部分工程施作後，翰龍公司請款完畢後，被上訴人再依同一工程進度比例，向上訴人請領同一工程進度之監造服務費，而系爭工程翰龍公司於93年3月25日之估驗款計價至51,538,119元，為工程合約比例之94.19%，則扣除被上訴人已經請領之75%監造服務費，上訴人尚應給付剩餘19.19%之監造服務費，共302,243元等情，業據提出請款函及請領計算表為證（見原審卷（一）第6、7頁）。則系爭火災之發生既無可歸責於被上訴人，被上訴人並得據以免除相關之契約責任及給付義務，已如前述，是被上訴人請求上訴人給付系爭火災發生前，被上訴人已完成監造之服務費302,243元，自屬有據。
十、兩造契約是否已終止？被上訴人可否請求發還履約保證金？依兩造設計監造契約第13條第3款約定，因不可歸責於被上訴人之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約、差額保證金得提前發還。兩造契約既因不可歸責於被上訴人之事由致終止，被上訴人契約第13條第3款之約定，請求上訴人發還原先繳納之保證金20萬元，亦無不合。
十一、上訴人有無得向被上訴人主張抵銷之債權？數額為何？被上訴人對系爭火災之發生既無任何可歸責事由存在，故對上訴人因系爭火災所受之損害自無庸負賠償責任。又上訴人固主張就重新招標，所增加之規劃設計及監造費用，依兩造間之設計監造契約第15條第4款應由被上訴人負擔。然依兩造契約第15條第1款之約定可知，需有可歸責於被上訴人之事由，致上訴人為終止契約之意思表示時，因此增加之費用方得命被上訴人負擔。本件被上訴人既係因不可歸責之事由致給付不能而得主張免除契約責任，上訴人無從主張將重新發包所增加之相關費用請求由被上訴人負擔，上訴人主張抵銷抗辯，尚無可採。
十二、綜上所述，被上訴人訴請上訴人給付規劃設計服務費尾款385,000元，監造服務費302,243元，保證金20萬元，及「金寧廠育麴二廠通風排氣設備工程」委託規劃設計及監造服務費9萬元，及自95年4月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人給付67萬5千元本息部分，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至原審就監造服務費302,243元本息部分，為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽。附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第三項所示。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十四、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國98年3月26日
民事庭審判長法官沈宜生
法官陳坤地法官陳容正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李麗鳳中華民國98年3月26日