裁判字號：臺灣高等法院105年重上字第477號民事判決
裁判日期：民國105年12月06日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決105年度重上字第477號上訴人 潘文昌 訴訟代理人 王志哲 律師上訴人蘇 陳滿惠 訴訟代理人 林子陽 律師
顏瑞成 律師被上訴人 顧龍敏 訴訟代理人 林凱倫 律師
謝瑋玲 律師被上訴人 孫洪麗 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人潘文昌、 蘇陳滿惠 對於中華民國105年3月23日臺灣士林地方法院104年度重訴字第374號判決各自提起上訴，本院於105年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文潘文昌、蘇陳滿惠之上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於潘文昌上訴部分，由潘文昌負擔；蘇陳滿惠上訴部分，由蘇陳滿惠負擔。
事實及理由
一、被上訴人孫洪麗經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人潘文昌之聲請，由其一造辯論而為判決。合先敘明。
二、潘文昌主張：臺灣士林地方法院(下稱原法院)102年度司執字第71827號強制執行事件(下稱系爭執行事件)，執行孫洪麗所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號(權利範圍334/9000，下稱系爭717地號)、717-1地號(權利範圍1/15，下稱系爭717-1地號)、717-4地號(權利範圍1/15，下稱系爭717-4地號)土地(下合稱系爭土地)，對造上訴人蘇陳滿惠及被上訴人顧龍敏為系爭土地之抵押權人，嗣系爭土地經拍定，原法院乃於民國104年7月6日製作並訂於同年8月6日實行分配之分配表(下稱系爭分配表），蘇陳滿惠及顧龍敏均得受分配。惟顧龍敏於74年8月28日就系爭717地號土地固設有第1順位本金最高限額新臺幣(下同)500萬元抵押權（下稱系爭顧龍敏抵押權)，並提出聯嘉實業有限公司(下稱聯嘉公司)簽發，票號AA0000000號、發票日77年12月31日、付款人華僑商業銀行儲蓄部、面額500萬元之支票(下稱系爭500萬元支票)，其發票人非孫洪麗，亦非抵押權登記之債務人孫洪麗與 黃重雄 ，自不能證明顧龍敏對孫洪麗有票據債權或借貸債權、或抵押權擔保之債權存在。且系爭顧龍敏抵押權之存續期間為74年8月27日至77年8月26日，而系爭500萬元支票之發票日為77年12月31日，亦不足證明74年8月27日至77年8月26日抵押權存續期間有抵押權擔保之債權500萬元存在，顧龍敏縱對孫洪麗有債權，亦無優先受償之權。至於顧龍敏所提確認書，應係顧龍敏與孫洪麗間所虛立。退步言之，若顧龍敏確有債權存在，其請求權已罹於消滅時效，孫洪麗怠於行使時效抗辯，致危害伊之債權，伊自得代位主張時效抗辯，請求將顧龍敏之債權及分配金額自系爭分配表中剔除等語。而蘇陳滿惠於系爭717地號土地固設有第2順位至第5順位之本金最高限額抵押權，於系爭717-1地號及717-4地號土地設有第1順位至第4順位之本金最高限額抵押權(下合稱系爭蘇陳滿惠抵押權)，復於系爭執行程序聲明參與分配，然其所提欲證明抵押債權存在之證物係指由孫洪麗簽發，票號000000號、發票日82年6月29日、到期日82年9月12日、面額1,500萬元之本票(下稱系爭1,500萬元本票）及票號000000號、發票日82年6月29日、到期日82年7月15日、面額67萬元之本票(下稱系爭67萬元本票)，然上開本票之面額與系爭蘇陳滿惠抵押權所擔保之債權金額不符，且前開2張本票之發票日均為「82年6月29日」，亦非屬抵押權擔保之存續期間，足見依前開2張本票，並不能證明為有抵押權所擔保之債權存在，自無優先受償之權利。況縱蘇陳滿惠真有債權存在，其本票請求權已逾票據法第22條所定3年時效期間及民法第880條所定5年除斥期間，故蘇陳滿惠於消滅時效已完成，再行聲明參與分配，不生中斷時效或中斷事由終止重行起算時效之問題，孫洪麗怠於行使時效抗辯，致危害伊債權之受償， 伊得 代位主張時效抗辯，請求將蘇陳滿惠之債權及分配金額自系爭分配表中剔除等語。 爰求 為判決系爭分配表【表一】分配次序12所列代扣國庫(代扣蘇陳滿惠之執行費)分配金額11萬9,808元，【表一】分配次序15所列蘇陳滿惠分配金額1,560萬元，【表二】分配次序11所列國庫(代扣蘇陳滿惠之執行費)分配金額4,992元；【表一】分配次序11所列國庫(代扣顧龍敏之執行費)分配金額4萬元，【表一】分配次序14所列顧龍敏之債權本金、分配金額500萬元，均應剔除，不得列入配，改按潘文昌與其他債權人之優先次序、債權比例，分配予潘文昌與其他債權人。
三、顧龍敏則以：伊與孫洪麗之夫黃重雄乃為多年好友，孫洪麗前於74年8月27日，以系爭土地設定本金最高限額500萬元之抵押權予伊，擔保黃重雄及孫洪麗(下合稱黃重雄等2人)於設定後發生之欠款500萬元，該約定於77年底清償，並交付由黃重雄擔任負責人之聯嘉公司所開立系爭500萬元支票予伊為擔保。嗣黃重雄2人考慮屆時無法清償，乃經雙方同意展期至抵押土地變賣或拍賣時清償。黃重雄等2人得知潘文昌前開主張後，再於104年8月30日出具確認書，除再度確認上揭事實外，並再次承認顧龍敏就該500萬元借款之返還請求權仍然存在，故前開500萬元債權之請求權自未罹於消滅時效，黃重雄等2人不得拒絕給付，亦無由潘文昌代位孫洪麗主張時效抗辯問題等語。
四、蘇陳滿惠則以：伊與孫洪麗係朋友關係，於79年2月、3月間，因黃重雄等2人有金錢周轉需求，向伊借款。其中81年8月間之借款，約定有遲延利息及違約金，81年11月間之借款則僅約定違約金，借款總金額為1,560萬元，並以系爭土地為擔保，設定最高限額抵押權予伊，借款雖未約定利息，但仍有約定違約金。然因孫洪麗未能清償，於82年6月間，孫洪麗欲再次向伊借款，而於82年6月29日，分別簽發系爭1500萬元及系爭67萬元本票(下合稱系爭2張本票)予伊，作為先前4筆借款之擔保，足認系爭蘇陳滿惠抵押權所擔保之債權確實存在。孫洪麗向伊借款未曾清償，雙方雖無延期清償約定，惟伊基於情誼，僅有口頭催討，孫洪麗每次均明確表示承認之意，且伊亦擔心貿然實行抵押權拍賣抵押物或扣押財產，可能更難完整收回所借款項，始終未聲請強制執行。孫洪麗於系爭1,500萬元債權時效完成前，多次承認債務，時效因不斷重行起算而未完成，至遲約於100年間孫洪麗仍有明確承認債務，而孫洪麗確實出具答辯狀承認其對伊之債務及一般私人債務間未留有明確書面者比比皆是，及孫洪麗始終避不見面不願出庭，致使本件借款存有證據遙遠、舉證困難，應減輕伊之舉證責任而肯認借款事實存在。又孫洪麗所提答辯狀既明確坦承對伊之債務存在，亦屬拋棄時效利益之默示意思表示，應類推適用關於中斷時效之規定，時效應重行起算語置辯。
五、孫洪麗未於言辯論期日到場，據其前所提書狀，陳稱： 伊確 曾向顧龍敏、蘇陳滿惠借款等語置辯。
六、原審判決系爭分配表【表一】分配次序12所列代扣國庫(代扣蘇陳滿惠之執行費)分配金額11萬9,808元，【表一】分配次序15所列蘇陳滿惠分配金額1,560萬元，【表二】分配次序11所列國庫(代扣蘇陳滿惠之執行費)分配金額4,992元，均應剔除，改按潘文昌與其他債權人之優先次序、債權比例，分配予潘文昌與其他債權人；並駁回其餘之訴。潘文昌、蘇陳滿惠均不服，各自提起上訴。潘文昌聲明：㈠原判決不利於潘文昌部分廢棄，㈡上開廢棄部分，系爭分配表【表一】分配次序11所列國庫(代扣顧龍敏之執行費)分配金額4萬元，【表一】分配次序14所列顧龍敏之債權、分配金額500萬元，均應剔除，不得列入分配，改按潘文昌與其他債權人之優先次序、債權比例，分配予潘文昌與其他債權人。㈢蘇陳滿惠之上訴駁回。蘇陳滿惠聲明：㈠原判決不利於蘇陳滿惠部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。顧龍敏之答辯聲明：潘文昌之上訴駁回。
七、下列事項為兩造所不爭執，應可信真實：
(一)孫洪麗為系爭717地號土地之共有人，應有部分334/9000，該應有部分所設定之抵押權，第1順位抵押權人為顧龍敏，擔保債權金額為500萬元，第2順位至第5順位之抵押權人均為蘇陳滿惠，其擔保債權金額依序為240萬元、360萬元、360萬元、600萬元，第6順位抵押權人為潘文昌，擔保債權金額為1500萬元。
(二)孫洪麗為系爭717-1地號、717-4地號土地之共有人，應有部分依序為1/15，1/15，該應有部分所設定之抵押權，第1順位至第4順位之抵押權人均為蘇陳滿惠，其擔保債權金額依序為240萬元、360萬元、360萬元、600萬元，第5順位抵押權人為潘文昌，擔保債權金額為1,500萬元，有土地登記謄本可稽(見系爭執行事件卷㈠)。
(三)潘文昌聲請拍賣系爭土地，經系爭執行事件拍定，並於104年7月6日製作系爭分配表，定同年8月6日進行分配，潘文昌於同年8月4日具狀聲明異議，於同年8月7日提起本件分配表異議之訴，並於同日向執行法院為已提起分配表異議之訴之陳報。
(四)潘文昌對顧龍敏所提出之系爭500萬元支票之形式上真正，不予爭執(見原審卷㈠第45頁)。
八、兩造之爭點如下：
(一)顧龍敏抗辯其對孫洪麗有抵押債權500萬元存在，是否有理由？潘文昌主張若顧龍敏確有抵押債權存在，亦罹於消滅時效，伊得代位主張時效抗辯，請求將顧龍敏之債權及分配金額自系爭分配表中剔除，不得列入分配，是否有理由？
(二)蘇陳滿惠抗辯其對孫洪麗有抵押債權1,560萬元存在，是否有理由？潘文昌主張若蘇陳滿惠確有抵押債權存在，亦罹於消滅時效，伊代位主張時效抗辯，且系爭蘇陳滿惠抵押權業已消滅，伊得請求將蘇陳滿惠之債權及分配金額自系爭分配表中剔除，不得列入分配，是否有理由？
九、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
(一)顧龍敏抗辯其對孫洪麗有抵押債權500萬元存在，是否有理由？潘文昌主張若顧龍敏確有抵押債權存在，亦罹於消滅時效，伊得代位主張時效抗辯，請求將顧龍敏之債權及分配金額自系爭分配表中剔除，不得列入分配，是否有理由？⒈顧龍敏主張孫洪麗於74年8月27日，以系爭717地號土地設定
系爭顧龍敏抵押權予伊，擔保黃重雄等2人向伊之借款500萬元，該欠款原約定於77年底清償，黃重雄等2人並交付系爭500萬元支票為擔保，嗣屆時無法清償，雙方約定500萬元借款，展期至抵押土地變賣或拍賣時清償等情，業據顧龍敏提出潘文昌未爭執真正之系爭500萬元支票、由黃重雄等2人所簽署之確認書及簽署確認書所拍攝之現場照片為證(見原審卷㈠第54-57頁)，該確認書記載：黃重雄等2人於74年8月間，以系爭717地號土地，設定系爭顧龍敏抵押權，擔保向顧龍敏借用並於設定後即取得借款500萬元，該借款原擬定於77年底清償，後考慮仍無法清償，經雙方同意本借款展期至系爭717地號土地變賣或拍賣時清償，因迄今全部款項仍未清償，500萬元借款的返還請求權仍然存在等語，足見顧龍敏主張其對孫洪麗有抵押債權500萬元存在，應可採信。潘文昌主張系爭500萬元支票之發票人非黃重雄等2人，自不能證明顧龍敏對孫洪麗有票據債權或借貸債權、或抵押權擔保之債權存在，惟系爭500萬元支票僅係系爭500萬元之借款擔保，且發票人係黃重雄擔任負責人之聯嘉公司，此觀之系爭500萬元支票之發票人欄除蓋用聯嘉公司之公司章外，並蓋用黃重雄之小章甚明，是潘文昌此部分主張，並無可採。又系爭顧龍敏抵押權設定迄今已逾30年，時間久遠，而黃重雄等2人對系爭500萬元借款債權存在均不爭執，其後另設有第
2、3、4、5順位抵押權存在，而潘文昌之抵押權係設於100年4月6日之第6順位抵押權，可知系爭顧龍敏抵押權之設定，並非為避債而通謀虛設，自難僅顧龍敏未完整提出交付借款之直接證據即推認無消費借貸存在。至潘文昌主張其前手 謝進雄 曾告知顧龍敏並無債權存在云云，為顧龍敏否認，潘文昌復未舉證以實其說，自不足採。
⒉次按民法第125條之請求權消滅時效，自請求權可行使時起
算，同法第128條定有明文。查：顧龍敏與黃重雄等2人間之系爭500萬元借款，原約定於77年底清償，後經顧龍敏與黃重雄等2人同意而展期至系爭717地號土地變賣或拍賣時清償等情，業如前述，則系爭500萬元消費借貸契約之清償期即因顧龍敏與黃重雄等2人之展期而延至系爭717地號土地變賣或拍賣時，在系爭717地號土地經變賣或拍賣前，其請求權不能行使，自無罹於消滅時效之餘地。潘文昌主張若顧龍敏確有抵押債權存在，亦罹於消滅時效，伊得代位主張時效抗辯云云，於法未合。是潘文昌據此請求將顧龍敏之債權及分配金額自系爭分配表中剔除，不得列入分配，要屬無據。
(二)蘇陳滿惠抗辯其對孫洪麗有抵押債權1,560萬元存在，是否有理由？潘文昌主張若蘇陳滿惠確有抵押債權存在，亦罹於消滅時效，伊代位主張時效抗辯，且系爭蘇陳滿惠抵押權業已消滅，伊得請求將蘇陳滿惠之債權及分配金額自系爭分配表中剔除，不得列入分配，是否有理由？⒈按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條定有明文。經查：
⑴蘇陳滿惠主張，系爭717地號土地之第2順位抵押權及系爭71
7-1地號、717-4地號之第1順位抵押權(下合稱系爭第2順位抵押權)所擔保的債權240萬元，約定79年4月18日清償；系爭717地號土地之第3順位抵押權及系爭717-1地號、717-4地號之第2順位抵押權(下合稱系爭第3順位抵押權)所擔保的債權擔保的債權為360萬元，約定清償期是79年9月23日；系爭717地號土地之第4順位抵押權及系爭717-1地號、717-4地號之第3順位抵押權（下合稱系爭第4順位抵押權)所擔保債權為360萬元，約定清償期是81年11月27日，到期未清償；系爭717地號土地之第5順位抵押權及系爭717-1地號、717-4地號之第4順位抵押權(下合稱系爭第5順位抵押權)所擔保的債權擔保債權為600萬元，約定清償期是82年5月22日，屆期未清償；均未約定延期清償等語(見原審卷㈠第45頁、第45頁背面)，並有土地登記謄本可稽(見本院卷第141-149頁)。是蘇陳滿惠主張擔保債權若存在，其就系爭蘇陳滿惠(即系爭第2至第5順位)抵押權所擔保債權之請求權依序至94年4月18日、94年9月23日、96年11月27日及97年5月22日消滅時效完成。蘇陳滿惠抗辯孫洪麗於系爭蘇陳滿惠抵押權所擔保債權屆期後，於82年6月29日簽發系爭2張本票予伊等語，並提出系爭2張本票為證(見原審卷㈠第122頁)，此情為潘文昌所否認，且其所提系爭2張本票之面額合計1,567萬元，與其主張之借款金額1,560萬元不符，已難認必屬真實。縱其前開抗辯屬實，則孫洪麗於借款屆期後另簽立本票予蘇陳滿惠，應具新債清償效力，依民法第320條規定，其新債務(即本票債務)未履行者，舊債務(即借款債務)不消滅，亦不影響其所主張前揭借款債權時效之進行。是潘文昌於104年8月7日主張依民法第242條規定，代位以起訴狀送達作為行使消滅時效抗辯，於法有據。
⑵蘇陳滿惠抗辯：孫洪麗於系爭蘇陳滿惠抵押權所擔保之債權
時效消滅前，經伊多次催討，均明確承認債務，消滅時效因不斷重行起算而未完成；且孫洪麗曾於95年間經法務部行政執行署士林行政執行處以95年度地稅執字第97678號（下稱系爭行政執行事件)執行系爭717地號土地，伊曾於97年間具狀聲明參與分配，可認係向孫洪麗為履行之請求，孫洪麗未為時效抗辯，則時效因而中斷或屬拋棄時效利益之默示意思表示，時效應重行起算；而孫洪麗於原審具狀承認對蘇陳滿惠之債務，亦應屬拋棄時效利益等語。惟查：蘇陳滿惠對於孫洪麗確曾於系爭蘇陳滿惠抵押權所擔保債權時效消滅前，多次承認債務之事實，未能為具體主張並舉證以實其說，尚難採信。再者，蘇陳滿惠於系爭行政執行事件程序中，確曾於97年8月27日向士林行政執行處提出申請書聲明參與分配等情，業據本院調閱系爭行政執行事件卷核對屬實(另見本院卷第157頁)。然蘇陳滿惠聲明參與分配之時間均在系爭蘇陳滿惠抵押權擔保債權消滅時效完成後，則其所為聲明，自難生中斷時效之效力，應甚明確。而蘇陳滿惠提出前開申請書後，士林行政執行處並未將申請書繕本送達孫洪麗等情，為蘇陳滿惠所不爭執(見本院卷第139頁背面)，申請書既未送達孫洪麗，孫洪麗當不知蘇陳滿惠所為履行之請求，亦無承認而拋棄時效利益可言。至於蘇陳滿惠所提97年1月21日函僅係向士林行政執行處陳其債權總額，並未為參與分配之聲明，且其函送對象為士林行政執行處並非孫洪麗等情，有該函可稽(見本院卷第155頁)，該函自無中斷時效之效力。
又孫洪麗於原審104年10月19日具狀陳稱：伊用系爭717地號土地向蘇陳滿惠借錢等語(見原審卷㈠第103頁)，然其未具體陳明向蘇陳滿惠借款之時間、金額、清償期約定等原因事實，是否確有借貸關係存在，已非無疑；且其提出書狀之日期係在潘文昌以起訴狀代位行使消滅時效抗辯後，尚不生中斷時效或拋棄時效利益之效力。故蘇陳滿惠此部分之抗辯，並無可取。
⒉次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵
押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。經查：系爭蘇陳滿惠抵押權所擔保之債權均已罹於消滅時效，且經潘文昌代位行使時效抗辯，業如前述。而蘇陳滿惠於債權罹於消滅時效後並未行使抵押權拍賣系爭土地等情，復為兩造所不爭執，足見系爭蘇陳滿惠抵押權(系爭第2順位至第5順位)應依序於99年4月18日、99年9月23日、101年11月27日及102年5月22日逾除斥期間而消滅。又潘文昌聲請強制執行系爭土地之聲請時間為102年12月10日，蘇陳滿惠則於103年7月18日具狀聲明參與分配，均在系爭蘇陳滿惠抵押權消滅後，業據本院調閱系爭執行事件卷全卷核對無誤，是蘇陳滿惠之前開參與分配之聲明，尚難使已消滅之系爭蘇陳滿惠抵押權回復。故潘文昌主張系爭蘇陳滿惠抵押權已消滅，蘇陳滿惠就已罹於消滅時效之債權不得在系爭執行事件程序中列入分配及優先受償，亦屬可採。
⒊準此，潘文昌主張蘇陳滿惠對孫洪麗若有抵押債權存在，亦
罹於消滅時效，伊代位主張時效抗辯，且系爭蘇陳滿惠業已消滅，伊得請求將蘇陳滿惠之債權及分配金額自系爭分配表中剔除，不得列入分配，應屬有據。
十、綜上所述，潘文昌提起本件分配表異議之訴，請求將顧龍敏之債權及分配金額自系爭分配表中剔除，要屬無據，不應准許；至於請求將蘇陳滿惠之債權及分配金額自系爭分配表中剔除，不得列入分配，則為有據，應予准許。原審就上開不應准許部分，為潘文昌敗訴之判決，就上開應予准許部分，為蘇陳滿惠敗訴判決，均無不合。潘文昌、蘇陳滿惠就其敗訴部分各自提起上訴，均指摘原判決不利於己部分不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
十二、據上論結，本件潘文昌、蘇陳滿惠之上訴，均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國105年12月6日
民事第八庭
審判長法官李國增
法官胡宏文法官黃珮禎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月7日
書記官`王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。