臺灣高等法院114年度原上訴字第91號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

114年度原上訴字第91號

上訴人

即被告 邱于瑄

選任辯護人 蔡孝謙 律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院113年度原訴緝字第2號，中華民國114年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第7274號、第7842號、第7843號、第8709號、第8728號、第8729號、第8825號、第8826號、第8827號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　事　實

一、邱于瑄知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，以其所持用門號0000000000號之VIVO手機為聯絡工具，分別於附表編號1至5、7至9所示之交易時間、地點及方式，交付如附表編號1至5、7至9所示數量之甲基安非他命予附表編號1至5、7至9「購毒者」欄所示之人，並取得如附表編號1至5、7至9所示金額之對價；復與 馮正君 (馮正君共同販賣第二級毒品犯行部分，業經原審111年度原訴字第34號判決確定)共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於附表編號6所示之交易時間、地點及方式，販賣如附表編號6所示數量之甲基安非他命予 彭崧峴 ，並取得如附表編號6所示金額之對價。嗣經警於111年5月19日12時48分許，經徵得邱于瑄同意後，在桃園市○○區○○路00號4樓對邱于瑄實施搜索，並當場扣得邱于瑄所有之VIVO黑色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而查悉上情。

二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹市警察局移送偵查起訴。

壹、審理範圍

一、按刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。原審認定被告邱于瑄（下稱被告）犯販賣第二級毒品罪9罪，分別量處有期徒刑5年1月(4罪)、5年2月(4罪)、5年(1罪)，又犯轉讓禁藥罪，量處有期徒刑4月，並就扣案之VIVO黑色手機1支(含門號0000000000號SIM卡壹張)宣告沒收，及就未扣案之犯罪所得宣告沒收、追徵。原審判決後，被告提起上訴，被告及其辯護人均表示僅就「販賣第二級毒品」之量刑部分上訴（見本院卷第120頁，轉讓禁藥部分業經撤回上訴，不在本院審理範圍，見本院卷第113頁），檢察官則未上訴，故本案審判範圍係以原判決所認定「販賣第二級毒品罪」之犯罪事實為基礎，審查原判決上開量刑及其裁量審酌事項是否妥適。關於被告量刑所依據之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，均按照第一審判決書之認定及記載。

二、前引之犯罪事實，業據原判決認定在案，非在審理範圍內，惟為便於檢視、理解案情，乃予以臚列記載，併此敘明。

貳、實體方面

一、刑之說明　

　㈠核被告就附表編號1至9所示共9次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與同案被告馮正君就附表編號6所示之販賣第二級毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯如附表編號1至9所示之販賣第二級毒品罪共9罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈡刑之減輕事由：

　1.毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由：

　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就附表編號1至9所示之各次販賣第二級毒品犯行，於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱(見111年度偵7274卷第17至53頁、偵7842卷第204至207頁、原審原訴34卷一第273至277頁、原訴緝2卷第61至64、75至82、134頁、本院卷第105、132頁)，揆諸上揭說明，其各次犯行均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，均應依法減輕其刑。

　2.無毒品危害防制條例第17條第1項適用之說明：

　⑴按毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，所稱「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告先有供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯性，始足當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合(最高法院109年度台上字第112號判決意旨參照)。

　⑵經查，被告雖於111年5月19日警詢時供稱：我的毒品來源是向同案被告 羅明球 拿的等語(見111偵7274卷第52頁)，而同案被告羅明球確經檢警查獲於110年12月7日、同年月13日販賣甲基安非他命予被告共2次，嗣經原審以111年度原訴字第34號判決判處罪刑在案；惟警方係因對於被告所持用門號0000000000號行動電話所為之通訊監察，而查悉被告向其上游即同案被告羅明球購入毒品等節，有新竹市警察局刑事警察大隊偵三隊偵查佐於110年12月30日所出具之偵查報告、同案被告羅明球所持用門號0000000000號行動電話之使用者資料、通訊監察譯文及其個人戶籍資料在卷可憑(見111他210卷第1至15頁)；復佐以臺灣新竹地方檢察署檢察官所開立對於同案被告羅明球之拘票，該拘票之開立日期為被告接受第一次警詢前之「111年5月18日」(見111偵7274卷第2頁)，可知檢警於被告供出其毒品來源為同案被告羅明球以前，即已循線掌握同案被告羅明球之真實身分及其涉犯販賣第二級毒品罪嫌之相關事證，並非因被告嗣於「111年5月19日」之供述而查悉此情再予以分案偵辦，揆諸上揭說明，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之要件不符，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。

　3.無刑法第59條適用之說明：

　⑴按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，必須犯罪另有特殊原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，不得僅以刑法第57條所列之犯罪情狀據為酌量減輕之理由。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第3657號、109年度台上字第109號判決意旨參照）。

　⑵本院審酌被告本案係於110年10月至111年4月間長達數月之期間內，分別為販賣第二級毒品犯行9次，難謂被告係偶發、一時失慮之行為，縱然各該犯行之毒品數量或犯罪所得均非甚鉅，然此部分僅屬刑法第57條所列之量刑因素，且由其客觀上多次為相同犯行所表現出之主觀惡性，實難認其犯罪情節尚屬輕微；且被告販賣第二級毒品之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已較原本法定刑度大幅降低，並無過苛情事，倘遽然再依刑法第59條規定減輕其刑，除對於其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰之特別預防目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險提供毒品，無法達到刑罰一般預防之目的。是被告本案犯行並無客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

二、原審判決就量刑部分，業以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命具有成癮性及危害性，不僅戕害施用者之身心健康，亦有危害社會治安之虞，為法律所禁止販賣之物，竟為賺取不法利益，仍為本案販賣第二級毒品犯行，肇生他人施用毒品之來源，所為應予非難。惟念及其於犯後始終坦承犯行之態度，並考量其本案犯罪之動機及目的、手段、各次販賣第二級毒品之數量及所得金額均非甚鉅及其素行，兼衡以被告於原審審理時所自 陳國中 肄業之教育程度、入監前擔任照服員、育有5名子女現分別由其前夫及其母親照顧之家庭狀況、經濟狀況為勉持，就其所犯販賣第二級毒品罪9罪，分別量處有期徒刑5年1月(4罪)、5年2月(4罪)、5年(1罪)，並以被告所犯如附表編號1至9所示之罪均為販賣第二級毒品罪，各次犯罪時間相近，犯罪類型、行為態樣、動機均相同，責任非難重複之程度較高，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，爰就被告所犯如附表編號1至9號所示之販賣第二級毒品罪，定其應執行之刑為有期徒刑6年6月等節，本院經核原審之量刑及定應執行刑均屬妥適，核無不當，應予維持。

三、駁回上訴之理由　　

　㈠被告上訴意旨略以：被告上開販賣毒品期間均集中於短短半年內，各次犯罪時間接近、行為動機及樣態相同，各罪非難之重複程度高，難謂被告係基於重大惡性反覆實施，且其所涉毒品數量非多、所得金額甚微，犯罪情節應屬輕微，況被告自始均坦承犯罪，並積極交待案情細節，其積極配合檢警偵查，犯後態度良好，同案被告之惡性（羅明球為毒品上游）與犯後態度（羅明球、 鄒昭孜 均非自始坦承犯罪）均較被告重大，卻仍有刑法第59條之適用，刑度均較被告輕微，顯非事平之理，懇請鈞院慮及上情，依刑法第59條減輕其刑云云。

　㈡本院之認定：

　1.按刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。衡酌被告正值青壯，四肢健全，並無欠缺靠己力謀生之能力，是其於本案行為時，客觀上並無何迫於貧病飢寒、誤蹈法網或不得已而為之顯可憫恕之處，被告似未慮及其前揭所為，有高度可能造成毒品流通，對於社會一般人之法益危害程度至鉅，已難認其客觀上有何情堪憫恕之情，況被告適用前開規定減輕其刑後(毒品危害防制條例第17條2項規定減刑)，相較於原本之法定刑，已減輕甚多，要無情輕法重或有何足以引起一般人同情之處，是本案就其犯行酌情而為刑罰之裁量，並無情輕法重之憾，自無從依刑法第59條規定減輕其刑。　　　

　2.次按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法。而法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無違法、失當可指。被告上訴意旨所指另案被告羅明球及鄒昭孜均非自始坦承犯罪，惡性均較被告重大，亦可獲減刑之適用，顯有不公云云，然查，另案被告羅明球部分僅販賣毒品2次、另案被告鄒昭孜部分僅販賣毒品1次，其等與本案被告以如附表各編號高達9次販賣毒品之情節相較，本案被告就販賣毒品之次數、對社會所造成之法益危害情節更為嚴重，量刑上自應一併審酌上開情節。故被告以另案被告羅明球及鄒昭孜均非自始坦承犯罪，惡性均較被告重大，亦可獲減刑之適用，顯有不公云云，核無足採，且被告上開各次犯行經定其應執行刑為6年6月，本院經核原審對其所為之量刑(含定應執行刑)已考量被告各次犯罪之時間、其犯後自白之態度及各次販賣毒品之行為等一切情狀予以審酌，故被告上訴意旨請求再依刑法第59條減刑，核與法律規定不符，自難認為有理由。

　3.準此以觀，被告上訴意旨以原審量刑過重，請求依刑法第59條減刑乙節，經核要非可採，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳興南提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　26　　日

　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　潘翠雪

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　商啟泰

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃翰義

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　董佳貞

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　26　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

附表(僅供量刑審酌)：