裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第77號刑事判決
裁判日期：民國102年03月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第77號上訴人即被告 蔡東霖 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
0年度訴字第2835號，中華民國101年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第22428號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表所示之各罪，各處如附表所示之刑。附表編號1至3所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；附表編號4至8所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年玖月。均緩刑參年，緩刑期內付保護管束。
事實
一、甲○○為民國00年00月00日生，明知甲基安非他命（Amphetamine）、愷他命（Ketamine）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品，不得非法持有及轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於附表編號1、2所示之時間、地點，以附表所示之方式，分別無償轉讓愷他命予少年陳○楷（民國00年0月0日生，真實姓名、年籍詳卷）施用；嗣甲○○為年滿二十歲成年人後，又基於成年人對未成年人轉讓第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯意，於附表編號3至8所示時間、地點、方式，分別無償轉讓愷他命、甲基安非他命予少年吳○慶（00年0月00日生，真實姓名、年籍詳卷）、少年陳○楷、少年吳○延（00年0月00日生，真實姓名、年籍詳卷）、少年劉○雯（00年0月0日生，真實姓名、年籍詳卷）等人施用（各次轉讓之對象、方式、數量各詳如附表編號3至8所示）。嗣於100年7月11日，員警尋獲失蹤人口少年駱○璇（真實姓名詳卷），發現少年駱○璇於失蹤期間曾與少年陳○楷、吳○延、吳○慶、劉○雯一同施用甲基安非他命及愷他命，經詢問少年陳○楷、吳○延、吳○慶、劉○雯等人後，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人、共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之各項證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，並與本案犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5規定，本案所認定犯罪事實所採用之各項證據資料均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○矢口否認有何轉讓第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命犯行，辯稱：伊與少年陳○楷、吳○延、吳○慶、劉○雯一同施用之毒品甲基安非他命、愷他命都是一起出錢購買，不是伊提供，且伊在100年4、5月時已搬離新北市○○區○○街，並與少年陳○楷等人斷絕聯絡云云。惟查：
（一）上揭被告轉讓第三級毒品愷他命之犯罪事實（即附表編號
1至3），迭據被告甲○○於警詢、檢察官偵查中及原審審理時均坦承不諱（見100年度偵字第22428號卷第6頁、第71頁【下稱偵查卷】、原審卷第17頁反面、第118頁反面、第119頁反面），核與證人即受讓愷他命之少年吳○慶、陳○楷於分別於警詢、偵查時證述被告有於上開時地免費提供愷他命予其等施用等情大致相符（見偵查卷第
8頁、第14頁反面、第37頁、第67頁），足認被告前開出於任意性之自白應與事實相符，可以採信。
（二）又上開被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實（即附表編號4至8），亦據被告於原審準備程序及審理時坦承不諱（見原審卷第17頁反面、第118頁反面、第119頁反面），且與證人即受讓甲基安非他命之少年吳○慶、陳○楷、吳○延、劉○雯分別於警詢、偵查時均證述被告有免費提供甲基安非他命施用之情節相一致（見偵查卷第7、8頁、第14頁、18、第36、37頁、第41、42頁、第45、46頁、第67頁），堪認被告前開自白確與事實相符，當可採信。
（三）被告雖以前揭情詞置辯，觀諸被告前開警詢、偵訊、原審歷次供述，從未提及其在100年4、5月間時已搬離新北市○○區○○街○○巷○號住處，嗣於本院原審時始翻異前詞改辯稱100年4、5月時已不在上開住所，其前後供述不一，是否可採，已非無疑；復參酌被告100年7月11日至新北市政府警察局少年隊接受調查時所製作之調查筆錄，被告仍供稱當時現住地址為新北市○○區○○街○○巷○號1樓，有當日調查筆錄在卷可稽（見偵查卷第4頁），可見被告辯稱100年4、5月當時已搬離新北市土城區居所，並未轉讓愷他命、甲基安非他命予證人吳○慶等人云云，顯係事後脫罪卸責之詞，實無足採。參以證人吳○慶、陳○楷、吳○延、劉○雯均係因員警承辦失蹤人口案件，接受警方調查時始被動告知所施用毒品來源為被告，並非證人吳○慶、陳○楷、吳○延、劉○雯主動向員警申告、檢舉所致，且證人吳○慶、陳○楷、吳○延、劉○雯均坦認確有施用毒品甲基安非他命、愷他命等犯行，經核要無陷害被告之動機。是本件依被告於警詢、偵訊及原審時之自白、證人吳○慶、陳○楷、吳○延、劉○雯分別於警詢、偵查之證述等補強證據，可徵被告有於附表編號1至
8所示時間、地點、方式，分別轉讓愷他命、甲基安非他命予證人吳○慶、陳○楷、吳○延、劉○雯施用等情，核屬真實。被告嗣後猶空言否認有此犯行，自非可採。
（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告有前述轉讓愷他命、甲基安非他命等犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪之理由
（一）查愷他命雖同時列為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，然愷他命成分截至目前為止尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱：「經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥（參行政院衛生署98年
2月10日衛署藥字第0000000000號函），是愷他命既尚未列入藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，亦無證據證明被告轉讓之愷他命係未經核准擅自製造、輸入之藥品，是被告就事實欄所為無償轉讓愷他命約1公克予證人陳○楷、吳○慶施用之行為（即附表編號1至3），應依毒品危害防制條例規定論處。核被告甲○○如附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。又查被告係00年00月00日生，於本案附表編號
3行為時係成年人，而證人吳○慶係00年0月00日生，已如前述，於案發時係未滿18歲之未成年人。按毒品危害防制條例第9條規定，成年人對未成年人犯轉讓毒品罪者，依轉讓毒品罪規定加重其刑至二分之一，係就轉讓毒品對象為未成年人者，所為刑法分則加重其刑之特別規定，被告明知吳○慶為未成年人，仍轉讓愷他命予其施用，核其如附表編號3所為，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪。
（二）按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院99年度臺上字第2786號判決意旨參照）。因毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而93年
4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，除有依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形外，因修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號判決參照）。查被告係00年00月00日生，於本案附表編號4至8行為時係成年人，而證人陳○楷、吳○延、吳○慶、劉○雯分別為00年0月0日生、00年0月00日生、00年0月00日生、00年0月0日生，有彼等年籍資料在卷可考，於案發時均係未滿18歲之未成年人，是被告對於未成年人陳○楷、吳○延、吳○慶、劉○雯犯轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，應依毒品危害防制條例第9條規定，加重其刑至2分之1，該加重之性質核屬刑法分則之加重。因毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑係「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第8條第2項之法定本刑加重至
2分之1之結果，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項、第9條之罪之法定本刑為輕，依前揭「重法優於輕法」之法理，被告如附表編號4至8所為，均係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第2項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪。
（三）次按兒童及少年福利與權益保障法（「兒童及少年福利法」已修正名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，並自
100年11月30日公布施行）第112條第1項（即原兒童及少年福利法第70條第1項）規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」惟毒品危害防制條例第9條對於成年人轉讓毒品予未成年人施用者已為特別處罰之規定，應認係上開但書規定之例外情形，自無庸再依同條項前段規定加重其刑（本院暨所屬法院99年度法律座談會刑事類提案第17號研討結果參照），附此說明。
（四）又被告因轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命而持有之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時轉讓第二級毒品甲基安非他命予附表編號5至8所示之陳○楷、吳○延、吳○慶、劉○雯等人施用，係以一行為觸犯數罪名，為同種想像競合犯，僅論以一罪。
（五）被告所犯上開轉讓第二、三級毒品數罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（六）再按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。查被告轉讓愷他命予證人陳○楷、吳○慶之犯行（即附表編號1至3），業據被告於警詢、偵訊、原審審理時均自白不諱，業如前述，是被告就其所犯如附表編號1至3各罪部分，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。又其同時有上開加重暨此部分減輕事由，爰先加而後減之。
四、撤銷改判及自為判決之理由
（一）原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：
１、刑法第50條原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，業經總統於102年1月23日公告修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，且該修正條文已於000年0月00日生效，修正後刑法第50條增訂第
1項但書規定，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，較諸原刑法第50條之規定有利於行為人，是經比較修正前後規定，新法規定較有利於被告，應適用之。原審判決未及比較適用，尚有未洽，且被告所犯上開八罪，經原審判決分別判處有期徒刑2月、2月、4月（以上三罪均可易科罰金）、8月、8月、8月、8月、8月，依修正後刑法第50條第1項但書規定，上開八罪原則上已不得併合處罰，僅於判決確定後之受刑人請求檢察官聲請定其應執行時，始得為之，原審判決對上開不得併合處罰之數罪，諭知應執行有期徒刑二年六月，即有未當。
２、又被告所為附表編號3轉讓第三級毒品愷他命犯行（即原判決附表編號2）之地點係在證人陳○楷住處，附表6至8（即原判決附表5）轉讓第二級毒品甲基安非他命之地點均在證人劉○雯五權街住處等情，業據被告於原審供述明確（見原審卷第17頁反面），原判決以上開犯行之地點分別為「於吳○慶位於新北市○○區○○路之住處或陳○楷位於新北市○○區○○路之住處」、「於吳○慶位於新北市○○區○○路之住處、陳○楷位於新北市○○區○○路之住處、劉○雯位於新北市○○區○○街之住處」（見原判決第6頁），亦有未合。
３、被告為00年00月00日生，其為附表編號1、2所示犯行時尚未年滿20歲，非成年人，原判決主文遽論以「甲○○成年人犯如附表所示之罪…」（見原判決第1頁），似有誤會。
４、再則，原判決事實欄係記載被告於附表編號2所示時地轉讓愷他命予少年陳○楷、吳○慶施用（見原判決第1頁），惟所引用之附表編號2受讓人及轉讓方式欄則記載為「被告無償轉讓愷他命予吳○慶施用一次」，亦欠允當。
（二）被告以前詞上訴否認犯罪，雖無理由，已如前述，惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
（三）爰審酌被告前無犯罪紀錄，素行尚佳，有本院被告前案記錄表在卷可稽，被告多次轉讓甲基安非他命及愷他命予他人，戕害他人身心健康，並助長毒品流通，對社會治安造成危害，所為非是，暨其犯罪之動機、目的、手段、轉讓愷他命及甲基安非他命之數量、高職肄業之智識程度，犯罪後於原審已坦承全部犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就被告所犯上開得易科罰金之數罪（即附表編號1至3）、不得易科罰金之數罪（即附表編號4至8），分別定其應執行之刑為有期徒刑五月、一年九月，並就有期徒刑五月部分，再依刑法第41條第
1項前段，諭知易科罰金之折算標準。
（四）末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，被告為本案轉讓毒品犯行時，年僅19、20歲，其無非為尋求同儕認同而免費提供毒品予本案少年施用，尚查無其欲藉此取得任何不法利益之積極事證，足見被告是因年輕識淺、行事失慮所致，且被告犯罪後終能於原審坦承犯行，並已搬離新北市住處，前往桃園縣楊梅市瑞程實業有限公司任職，從事正當工作，有本院被告戶戶籍資料查詢、扣繳憑單一份在卷可參（見本院卷第27、28頁），難認被告犯罪後全無悔改之意，本院審酌再三，認被告年紀尚輕，且被告曾因本件犯行經原審通緝，受羈押参月有餘，已受失去自由之教訓，現有正當職業，是本院認被告經此偵審程序，並經科刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑三年，以啟自新。又為促使被告日後更加重視法規範秩序，導正觀念及行為之偏差，併依刑法第93條第
1項之規定，宣告緩刑期間付保護管束，使觀護人得介入輔導被告，以觀後效。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第8條第2項、第3項、第9條、第17條第2項，刑法第2條第1項但書、第11條、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第93條第1項，，判決如主文。
本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。
中華民國102年3月13日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶鈴中華民國102年3月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
附表：
┌──┬──────┬──────────┬─────────────┬─────────┐│編號│轉讓時間│轉讓地點│受讓人及轉讓方式│罪名及宣告刑│├──┼──────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│1│99年12月初某│於吳○慶位於新北市土│被告將愷他命（1公克）捲入│轉讓第三級毒品罪，│││○○○區○○路（地址詳卷│煙中，無償提供予陳○楷施用│處有期徒刑貳月，如││││）之住處│1次。│易科罰金，以新台幣││││││壹仟元折算壹日。│├──┼──────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│2│99年12月11日│同上│同上│轉讓第三級毒品罪，│││至同年月19日│││處有期徒刑貳月，如│││前某日│││易科罰金，以新台幣││││││壹仟元折算壹日。│├──┼──────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│3│100年4月中│陳○楷位於新北市土城│被告無償轉讓愷他命（1公克│成年人對未成年人犯│││旬○○○區○○路（地址詳卷）│）予吳○慶施用1次。│轉讓第三級毒品罪，││││之住處││處有期徒刑肆月，如││││││易科罰金，以新台幣││││││壹仟元折算壹日。│├──┼──────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│4│100年2月13日│於陳○楷位於新北市土│被告無償轉讓微量（1公克以│成年人對未成年人犯││○○○區○○路（地址詳卷│下）甲基安非他命予陳○楷施│轉讓第二級毒品罪，││││）之住處│用1次。│處有期徒刑捌月。│├──┼──────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│5│100年2月26日│於吳○慶位在新北市土│被告無償轉讓微量（1公克以│成年人對未成年人犯││○○○區○○路（地址詳卷│下）甲基安非他命以予陳○楷│轉讓第二級毒品罪，││││）之住處│、吳○延、吳○慶施用1次。│處有期徒刑捌月。│├──┼──────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│6│100年4月上旬│劉○雯位於新北市板橋│被告無償轉讓微量（1公克以│成年人對未成年人犯│││○○○區○○街之住處（地址│下）甲基安非他命以予陳○楷│轉讓第二級毒品罪，││││詳卷）│、吳○延、吳○慶、劉○雯施│處有期徒刑捌月。│││││用1次。││├──┼──────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│7│100年4月16日│劉○雯位於新北市板橋│被告無償轉讓微量（1公克以│成年人對未成年人犯│○○○區○○街之住處（地址│下）甲基安非他命以予陳○楷│轉讓第二級毒品罪，││││詳卷）│、吳○延、吳○慶、劉○雯施│處有期徒刑捌月。│││││用1次。││├──┼──────┼──────────┼─────────────┼─────────┤│8│100年4月25日│劉○雯位於新北市板橋│被告無償轉讓微量（1公克以│成年人對未成年人犯│○○○區○○街之住處（地址│下）甲基安非他命以予陳○楷│轉讓第二級毒品罪，││││詳卷）│、吳○延、吳○慶、劉○雯施│處有期徒刑捌月。│││││用1次。││└──┴──────┴──────────┴─────────────┴─────────┘