裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上更一字第8號民事判決
裁判日期：民國109年10月28日
裁判案由：所有權移轉登記等
臺灣高等法院高雄分院民事判決109年度上更一字第8號上訴人 潘美芳 訴訟代理人 謝秋蘭 律師被上訴人 黃美蓮 訴訟代理人 劉怡孜 律師
鄭國安 律師 謝孟璇 律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國
107年7月31日臺灣高雄地方法院106年度訴字第1324號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於109年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於分割共有物及訴訟費用之裁判廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人與上訴人係姊妹，其於民國73年11月間與上訴人依序各出資10分之4、10分之6共同購買坐落高雄市大寮區（改制前高雄縣○○鄉○○○段○○○○段○0000地號土地（地目田、面積1,261平方公尺，下稱系爭土地），因斯時法令限制，無法登記為共有，乃於同年月30日將系爭土地應有部分10分之4借名登記在被上訴人名下，上訴人且於78年1月21日簽立承認書為據予被上訴人收執。嗣土地法第30條及農業發展條例第30條修正，系爭土地得登記為共有，上訴人以起訴狀繕本之送達向被上訴人為終止借名登記契約之意思表示，依民法第179條、類推適用同法第541條第2項規定，請求上訴人將應有部分移轉登記。又兩造共有之系爭土地，依其使用目的並無不能分割之情形，兩造亦未訂有不分割之協議，且就分割方法不能達成協議，其依民法第823條第1項規定，請求裁判分割。聲明：求命上訴人將系爭土地應有部分移轉登記予被上訴人，併依第一審判決分割測量成果圖方案二所示方法，分割系爭土地。
二、上訴人則以：土地係上訴人所購，由上訴人管理、使用，兩造間就系爭土地並無借名登記關係存在。上訴人因購地資金不足，向被上訴人借貸新臺幣（下同）36萬元以支付購買土地之價金，上該承認書僅係確認上情，非承認兩造間存有借名登記契約。況兩造於100年間經父親 潘景福 （於101年11月26日死亡）協調，合意以80萬元作為上訴人返還借款或買回系爭應有部分權利之價金，上訴人已將其100年4月15日簽發、票面金額80萬元之支票交付被上訴人，經被上訴人於同年5月4日兌現，被上訴人不得再請求移轉系爭應有部分，亦不得請求分割土地等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應將土地應有部分十分之四移轉登記予被上訴人，並將土地分割如原審判決附圖方案二所示（原物分割）。上訴人對原審判決不服，上訴請求廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造為姐妹；系爭土地於73年11月30日以買賣為原因，登記
為上訴人所有，權利範圍為全部；被上訴人有交付36萬元予上訴人。
㈡上訴人於78年1月21日簽立承認書，內容略以：上訴人於立
書日承認系爭土地承購前，兩造係共同出資承購，出資比例為上訴人10分之6、被上訴人10分之4，因政府規定農地不可分離登記，故只登記上訴人名義，但恐日後空口無憑，故立此書為證，上訴人並承諾非經被上訴人同意，上訴人不得自行出售、設定或其他處分，否則若有損害被上訴人權益時，上訴人願負責賠償一切損失，並願負法律上一切責任等語；書立承認書後，上訴人即將系爭土地所有權狀交予被上訴人保管。
㈢系爭土地於73年11月30日迄今之使用現狀，係由上訴人種植
香蕉；原審判決附圖一暫編地號1561上之灌溉設施與電線桿為上訴人所設置，灌溉設施之電費、農田水利相關費用均由上訴人支出。
㈣上訴人曾簽立發票日為100年4月15日、金額80萬元之支票
與被上訴人，經被上訴人於100年5月4日存入00000000000000帳戶兌領。
㈤被上訴人於106年6月12日以高雄地方法院郵局1033號存證
信函通知上訴人其返還上該支票款項，並於106年6月21日提存80萬元在高雄地方法院提存所。
㈥被上訴人以106年7月7日起訴書狀為終止借名登記契約之表示，該狀於106年7月28日送達上訴人。
㈦系爭土地並無申請作為農舍興建坐落基地，兩造亦無訂定分管契約或不分割協議。
五、本院判斷：被上訴人主張兩造間就系爭應有部分有借名登記契約存在，為上訴人所否認，應由被上訴人就此利己事實負舉證之責。
經查：
㈠上訴人主張：兩造於73年間，共同出資購買系爭土地，價金
約90萬元，由被上訴人出資十分之四即36萬元，上訴人出資十分之六即54萬元，因當時土地法及農業發展條例規定每宗耕地不得移轉為共有，遂約定將土地登記於上訴人名下，當時因被上訴人認為姊妹，故僅口頭約定，嗣後被上訴人恐口說無憑，要求上訴人訂立書面，上訴人遂於78年1月21日簽立承認書等情，業據被上訴人提出形式上不爭執真正之承認書為證（原審第7頁）。上該承認書記載：「承認書立書人：潘美芳（甲方）於立書日承認立書人，所有座落高雄縣○○鄉○○段○○○○段地號OOOO號地目：田，面積○‧○○○○平方公尺，權利範圍：全部。本筆土地承購時，黃美蓮（乙方）與立書人（甲方）係共同出資承購，其出資之比例為：甲方為6/10，乙方為4/10，因政府規定農地不可分離登記，故只登記甲方名義，但恐日後空口無憑，故特立此事為證，甲方並承諾非經乙方同意，甲方不得自行出售，設定或其他處分，否則如有損害乙方之權益時，甲方願負責賠償一切損失，並願負法律上一切責任……」，上訴人並將土地所有權狀交由被上訴人持有。上訴人雖辯陳：被上訴人僅出資，兩造並無就該土地應有部分存有借名登記關係，故而承認書僅記載出資比例，未記載持分比例云云。惟查，共同出資購買不動產，除非另有約定或有特定目的，否則出資比例通常即為各出資者就該不動產應有權利之比例，上該承認書既然明白記載出資比例，被上訴人主張該記載之真意，係依該出資比訂兩造間就土地應有部分之比例，合乎常情、事理，足可採信。此再徵諸承認書內容明載上訴人不得於未經被上訴人同意以前自行處分，否則須負責損害賠償之責，以及上訴人交付由被上訴人保管上該土地所有權狀，並在該承認書內揭示「……，因政府規定農地不可分離登記，故只登記被告名義……」，明白指出兩造共同出資購買系爭土地，因限於法令限制原因，故而暫將土地全部登記上訴人名下等情，要足認兩造確有借名登記之事實。上訴人係屏東師範學院畢業，對文書文義甚為明瞭。是其辯陳係其向被上訴人借用36萬元購地云云，核不足取。
㈡上訴人雖以：其嗣已於100年4月15日交付被上訴人面額80
萬元支票以清償債務，該承認書失其效力，被上訴人不得再請求移轉系爭應有部分云云。就此，據被上訴人陳稱：100年4月間，上訴人突寄該支票給伊，伊配偶 高永振 先去電詢問，上訴人表示係因被上訴人夫妻要準備兒子結婚事宜，故先借錢給被上訴人夫妻使用，高永振表示已備妥費用，不必借款，上訴人改稱其因恐錢被配偶 蔡武漢 花掉，先暫由被上訴人夫妻保管，被上訴人夫妻為此還到上訴人家中向上訴人詢問，上訴人開始也是如之前電話中所述，最後才說既然被上訴人夫妻有在購買基金，可以幫她用這筆錢投資，因當時剛好蔡武漢回家，上訴人就叫被上訴人夫妻不要再講了，被上訴人夫妻只好將支票帶回，於100年5月4日將支票兌現等語。就上揭支票，被上訴人事後雖有兌現該支票之事實，惟兩造對交付支票之原因，既各有主張，自仍應由上訴人就其所主張交付該紙支票，係因兩造就買回上該土地權利有達成合意乙情，負證明責任。上訴人聲請訊問證人 吳淑貞 、蔡武漢為證，據吳淑貞（兩造之大嫂）證陳「有一天我剛好休假，大約中午的時候我煮東西拿回去我公公家，我公公有跟我提到說『今天潘美芳要拿錢還給黃美蓮』，我當天在我公公家先看到潘美芳回來，後來我就去廚房…我沒有聽到說到底要解決或處理何事，也沒有聽到跟大寮這塊地有關的內容，只聽到我公公說今天用錢解決這件事情就好了。當天黃美蓮也有來我公公家，但黃美蓮來的時候我沒有從廚房出來。後來我就從廚房跑回隔壁親戚家中，我回來公公家後她們就走了，我回來後我公公有跟我講說這樣就可以了，說從70幾年借到後來還80萬元應該可以了，……我公公沒有……提說，潘美芳還了這些錢之後，黃美蓮就對這土地沒有任何權利的事情（本院前審卷89頁），證人蔡武漢（上訴人配偶）則證陳：不知道黃美蓮有無出資或借錢給潘美芳購買系爭土地，沒有看過亦不知道系爭承認書，後來聽潘美芳說有跟黃美蓮借錢及兩造父親要潘美芳給黃美蓮80萬元等語（本院前審卷87頁以下）。按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，對於證人之證言，應綜合其前後陳述之全部加以判斷，不得摭取證言之片斷，作為認定事實之依據。而證人轉述傳聞得知之事實，較之陳述親自見聞得知之事實，其證據力強弱，自有差別。經查，吳淑貞、蔡武漢均未親自見聞兩造究係合資購買系爭土地，或潘美芳向黃美蓮借款購地，或兩造有曾達成由黃美蓮支付80萬元向黃美蓮購買其依承認書本得請求移轉應有部分權利之合意，兩造之父潘景福亦未告知吳淑貞「潘美芳支付80萬元後，即解決兩造間就系爭土地之糾紛，從此黃美蓮不得再向潘美芳主張系爭土地權利」，而兩造於78年間，既因恐將來就系爭土地應有之權益有所爭執，由上訴人立下上該承認書，同時並將土地所有權狀交付被上訴人以為保障，則若100年間苟有如上訴人所辯「兩造有在潘景福家中由上訴人交付80萬元予被上訴人，成立上揭系爭合意」，衡情當會書立書據，或要求被上訴人交回上該承諾書及取回土地所有權狀，始符事理，然實則皆無上情，上訴人於78年所立之承認書及土地所有權狀，迄仍在被上訴人處，已見上訴人所辯兩造有以80萬元達成系爭合意云云，已非可取。況，當事人固非不得在第二審為聲請調查證據，惟其情是否真實，法院得審酌情形，認定真偽。上訴人在第一審自始即有委任律師為訴訟代理人，上訴人於原審開庭前，即已主張其已於100年4月15日以80萬元向被上訴人購買請求移轉土地之權利，並交付該紙支票（原審卷26頁背面），然為被上訴人所否認，兩造在原審經過多次開庭及書狀交換，上訴人從未陳述吳淑貞知悉其所指之上揭100年4月15日以80萬元為上揭合意之情，迨於原審受敗訴判決後，始於本院前審程序進行中，主張吳淑貞於100年4月當天協議時亦在場，聲請通知吳淑貞到庭訊問（本院前審卷第58頁），衡其情節，當屬事後臨訟編纂，否則上訴人在原審即會主張，無待至第二審時，始為是舉之理由。且證人吳淑貞證稱其當時所在之廚房，距離兩造及其父親會談之客廳僅距離約4公尺，苟真有 聽聞渠 等之談話，當不致只聽到「今天處理好了之後，以後不要有爭議」之語而已，吳淑貞對於前因後果及被上訴人如何回答卻都證稱不知道、沒有去細聽或沒有聽說，應是因人情壓力，即雖應上訴人聲請到庭作證，但有意藉如此之回答，以避免有偽證之情形，核其所證並不足以證明上訴人主張之上張事實。反觀諸兩造間並無就上訴人所指100年4月間之協議作成書面，被上訴人且猶持有該承認書及所有權狀（已如前述），而該紙
100年4月15日之支票，被上訴人並非立即將之提示，而係直至100年5月4日始將存入帳戶兌現，及系爭土地於100年1月之公告現值為每平方公尺3,700元，換算應有部分十分之四之價值為186萬6,280元（126137000.4=000000
0元），則遑論與市價之差距，若謂上訴人於100年4月間欲取回「被上訴人土地應有部分之移轉請求權」，光依100年4月間之公告現值計算已達186萬餘元，衡情亦難認被上訴人會以80萬元與上訴人達成合意，且不作成書面之理，故而綜合上述各情，上訴人主張其於100年4月15日簽發該紙面額80萬元支票，作為「買回被上訴人對系爭土地之權利，兩造已成立系爭合意」云云，自不足採信。
㈢如前㈠所述，系爭土地係兩造於73年間共同出資購買，被上
訴人其對土地應有部分十分之四的權利，借名登記在上訴人名下，即兩造間就被上訴人系爭應有部分十分之四存有借名登記契約。雖上訴人辯陳：該土地向由其使用，被上訴人既未管理、使用土地，即不合借名登記要件云云。然系爭土地於買受登記在上訴人名下後，由上訴人在地上種植香蕉固為被上訴人所不爭執，該土地既係農地，被上訴人當時因從事教職，無使用之需，遂而將土地全部供上訴人使用，合乎事理之常，不能因此而認兩造間就系爭應有部分無借名登記關係存在。被上訴人於起訴時以繕本之送達，對上訴人為終止借名登記契約之意思表示，該繕本於106年7月27日送達上訴人（原審卷18頁），類推適用民法第541條第2項規定，被上訴人請求上訴人移轉登記系爭應有部分予己，於法有據。
貳、被上訴人請求分割系爭土地，是否有據？
一、按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物，民法第823條第1項前段固有明文。惟同法第759條亦規定「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權」。而分割共有物乃處分物權之行為，是而因法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，於經登記前，並不得為共有之分割。被上訴人以其有應有部分十分之四，其乃併同起訴，請求就系爭土地為分割乙節。查，被上訴人請求上訴人移轉應有部分十分之四，固有理由，但本件仍得上訴，並未判決確定，微論不符「因法院之判決，於登記前已取得物權之要件」（按：該法院之判決，係指確定判決），況如上述，分割共有土地，胥依土地登記簿所載之所有人為準，被上訴人既非訟爭土地登記簿上記載之所有（共有）人，其以共有人地位請求分割訟爭土地，依法律規定及上揭說明，不應准許。
六、綜上，被上訴人請求上訴人移轉系爭土地所有權應有部分十分之四予己，應予准許；其請求分割土地，則於法不合，不應准許。原審准許其移轉登記之請求，並無違誤，上訴論旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由；至於原審准被上訴人分割共有物之請求而為分割，則有違誤。上訴論旨請求廢棄，為有理由，應由本院將此部分之判決廢棄，駁回被上訴人請求分割共有物之訴。
結論，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第45
0條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國109年10月28日
民事第二庭
審判長法官黃國川法官李怡諄法官許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年10月29日
書記官林昭吟附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。