裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第2065號刑事判決
裁判日期：民國94年04月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第二О六五號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 洪主雯 右列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十三年十一月九日第一審判決（民國九十三年度訴字第七九五號；起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第二一四八三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知俗稱搖頭丸之ＭＤＭＡ為毒品危害防制條例所禁止販賣之第二級毒品，竟與一位真實姓名、年籍不詳之成年女子基於營利之共同犯意聯絡，於民國九十二年十一月三日凌晨零時三十分許，在臺中市○區○○路○○○號十六樓「滾石ＰＵＢ」店之入口前，見甲○○有意購買第二級毒品ＭＤＭＡ，而共同以新臺幣（下同）八百元之價格，販賣毒品ＭＤＭＡ三顆給甲○○，並由乙○○當場收取甲○○所交付之一千元，找給二百元，且通知甲○○進場後至該店廁所前拿取。嗣於同日凌晨零時四十五分許，乙○○在該店內廁所前將ＭＤＭＡ三顆交付甲○○，而完成交易後，隨即為在附近監控之員警 徐永樂 、 郭森田 當場查獲，並從甲○○手中扣得毒品ＭＤＭＡ三顆（三顆總淨重為○．九一公克，經取一顆重○．三一公克鑑驗用罄，驗餘二顆淨重○．六○公克）；並由乙○○口袋取出八百元現金扣案（惟該筆款項已於九十二年十二月四日偵查庭時經檢察官當庭發還乙○○）。
二、案經臺中巿警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○固坦承其有於右開時地將第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸三顆交給甲○○之事實不諱，然矢口否認有何前揭販賣第二級毒品之犯行，辯稱：她是在「滾石ＰＵＢ」店內之廁所前受甲○○之託進入女廁內向一名成年女子拿取藥丸，當她進入女廁後，即有一名成年女子託她將藥丸交給在廁所外等候之甲○○，當時她並不知此三顆藥丸即為俗稱搖頭丸之第二級毒品ＭＤＭＡ；她也不知甲○○有無以一千元向該名成年女子購買毒品ＭＤＭＡ，由該名女子找零二百元；更無與該名女子在「滾石ＰＵＢ」之入口處向甲○○兜售ＭＤＭＡ；本件復未查獲檢察官所指為共犯之成年女子，自不得以推測、擬制之方法，認定她有涉嫌販賣第二
級毒品罪；而伊只是受甲○○之託進入女廁幫忙拿取ＭＤＭＡ，並未與另行女子一起販賣，伊行為頂多是構成轉讓毒品罪云云。經查：
㈠被告於九十二年十一月三日凌晨零時四十五分許，在臺○○○區○○路○○○號
十六樓「滾石ＰＵＢ」店內之廁所前，親手將無包裝、俗稱搖頭丸之第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸三顆交到甲○○之手掌中，隨即為在該處監控之員警郭森田上前查獲，並從甲○○之手中扣得此三顆無包裝之ＭＤＭＡ藥丸等過程，業據證人甲○○迭於警詢、檢察官訊問及本院審理時證述綦詳，核與當時在場之承辦員警即證人徐永樂、郭森田先後在原審審理時具結之證詞相符，被告亦供承當時確有交付上述藥丸三顆給甲○○，且扣案之藥丸三顆經內政部警政署刑事警察局鑑驗之結果，含有第二級毒品ＭＤＭＡ之成份無誤（三顆總淨重為○．九一公克，經取一顆重○．三一公克鑑驗用罄，驗餘二顆淨重○．六○公克），亦有該局九十二年十二月二十六日刑鑑字第○九二○二四○四五六號鑑驗通知書一紙附卷可稽（見偵查卷第四九頁）；故被告當時確有交付第二級毒品ＭＤＭＡ給甲○○之客觀行為，已可確定。
㈡再者，證人甲○○乃因以八百元之代價向人購買毒品，故於前述時地收受被告所
交付之毒品ＭＤＭＡ三顆乙節，亦據甲○○迭於警詢、檢察官訊問及本院審理時證述在卷，且前後所述一致，應屬事實無誤。則暫且不論被告是否遭人利用為販賣毒品之工具，前開交付毒品ＭＤＭＡ三顆給甲○○之客觀行為，實屬販賣第二級毒品之構成要件行為，應無疑義。
㈢而甲○○究係向何人購買前開毒品，依其於檢察官第一次偵訊時所具結之證詞為
：當他在入口處時，有包括被告在內之二名女子詢問他是否欲購買毒品ＭＤＭＡ，他便在入口處交給被告一千元，由被告找給二百元，被告及該名女子並在他購票時通知他至廁所前等候，後來被告即在廁所前將ＭＤＭＡ三顆交給他等語（見偵查卷第二四頁）。惟於檢察官第二次偵訊時，卻具結改稱：當時他先到該店門口，被告與一名他所不認識之女子在一起，他向被告拿入場券並詢問被告有無毒品，被告答覆她好像可以取得，由於被告所交付之入場門票僅能折抵一百元，他遂另外買票進場，其後另一名女子過去找他，開價ＭＤＭＡ三顆八百元，他便交付一千元給對方，找回二百元，該名女子要求他至廁所前等候，後來由被告交付毒品給他等語（見偵查卷第四三至四四頁）。復於本院九十四年四月七日審理時改稱：他到ＰＵＢ，有位不認識的女生來問他要不要試試搖頭丸，他好奇就向該位不認識的女生以八百元購買三顆，該位不認識的女生就叫他到廁所門口等她，該位不認識的女生就進入女廁，他在廁所門口等了差不多有二十幾分鐘，他看到被告走進女廁，他就請被告幫他進去拿，被告就拿出來給他；他以前因害怕才說是被告主動進入女廁幫他拿等語（見本院卷第六二至六九頁）。依證人甲○○之歷次證詞，可見其起初證述係向被告及一名身分不詳之女子購買，後來改稱向另一名身分不詳之女子購買；且起初證述乃被告主動進入女廁幫他拿毒品，後來改稱是其拜託被告進入女廁幫他拿毒品，前後之證詞迥然不同。
㈣惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院
仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；次按證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法（以上參酌最高法院七十二年台上字第三九七六號、七十四年台上字第一五九九號判例意旨）。本件證人甲○○於檢察官第一次偵訊時剛開始係稱他並未向被告購買ＭＤＭＡ云云，而經檢察官當庭提示其警詢筆錄及勘驗其警詢錄音帶後，證人甲○○始改變其供詞，承認係向被告及一名身分不詳之女子購買，隨後於檢察官第二次偵訊時及本院審理時則又翻異前詞，足見證人甲○○應有迴護被告之情事。故證人甲○○先後之證詞雖然不一，但並不因此使其所有證詞均不可採信，仍可參酌其他相關證據加以判斷。本件證人即員警郭森田尚有於原審審理時具結證述：查獲本案前，警方已在此處廁所門口監控一、二分鐘，他親眼目睹被告將扣案之ＭＤＭＡ三顆交到甲○○之手掌中，但他並無看見任何人交給被告八百元，他是於查獲後在現場立刻詢問甲○○，而經甲○○親口告知有交付八百元給被告以購買ＭＤＭＡ，始知被告身上應有八百元現金，倘甲○○未道出他有交付八百元給被告，警方將會認為本件僅為朋友間交付毒品而已，且警方並於甲○○說明上情後，當場命被告交出八百元，被告於聽聞甲○○告知警方有交付八百元給她及警方命她提出八百元時，均無反應，另甲○○被帶回警局製作筆錄時，仍向他供述交給被告之金額是八百元等語（見原審卷第八三至九四頁），與前述理由第㈢點所載甲○○於檢察官最初偵訊時之證詞，不謀而合。再者，本件案發後，員警曾當場請被告交出販毒所得，被告乃自其某個口袋內拿出不止八百元之現金，並將其中八張之百元紙鈔交付員警乙節，業據證人即員警郭森田證述綦詳（見原審卷第八三、八四、九十頁），並有臺中巿警察局第一分局扣押物品目錄表一紙在卷足憑，益見被告身上確攜有不止八百元之現金。又被告於警詢中自承前此不認識甲○○，彼此無仇恨（見偵查卷第六頁），至原審審理時仍供承以前不認識甲○○（見原審卷第一○二頁），既然其間素不相識，即合理可信甲○○不致無端設詞以重罪構陷被告。從而，證人甲○○最初於檢察官偵訊時所證述：當他在入口處時，被告及另一名女子詢問他是否欲購買毒品ＭＤＭＡ，他即在入口處交給被告一千元，由被告找給二百元，再依被告及該名女子指示，至廁所前等候，被告即在廁所前將ＭＤＭＡ三顆交給他等語，應屬事實無誤；而非如公訴人所言甲○○係將購買毒品之代價八百元交給另一名女子，並由該名女子找零二百元。
㈤況甲○○於第二次偵訊時之證詞也有言及：他到「滾石ＰＵＢ」店時，被告與一
名他所不識之女子在一起，他向被告索取入場券並詢問被告可否取得毒品，被告答覆她好像可以取得等語（見偵查卷第四三頁倒數二行），此與被告於警詢時所坦承：甲○○向她索取入場券時，曾詢問她可否取得搖頭丸，她答稱可以拿到（見偵查卷第九頁倒數二行），及於檢察官偵訊時所供述：當時他們在門口，甲○○向她索取入場券時曾問她此處有無販賣毒品，她說有等語（見偵查卷第二五頁），完全相符；故足以認定被告於當天最初遇見甲○○時，即已明確知悉甲○○將至此購買毒品之事實。而被告於本院審理時亦供承其於當天亦有施用ＭＤＭＡ乙情（見本院卷第七三頁）；且被告為警查獲後，亦經警採集其尿液送請中山醫學大學附設醫院檢驗，結果呈現ＭＤＭＡ之陽性反應，此有該院藥物濫用檢測中心所出具之檢驗報告一紙在卷可明（見偵查卷第五二頁），則被告對於俗稱搖頭丸之ＭＤＭＡ此項毒品，絕不陌生，理應於交付甲○○之前，即已認知此三顆藥丸為毒品ＭＤＭＡ；亦即，被告於警方調查詢問時所自白當她將此藥丸三顆交付給 邱某 時已知是搖頭丸（見偵查卷第十頁倒數二行），及於檢察官偵訊時所供稱知悉該名女子託她交付甲○○之物為ＭＤＭＡ等語（見偵查卷第三一頁），應屬真實。再者，證人郭森田尚證述：被告從女廁走出來後，並無再與甲○○交談，即直接將扣案之ＭＤＭＡ三顆交付甲○○等語（見原審卷第九三頁倒數第六行起－九四頁第二行）；可知被告於步出女廁前，已相當確定所將交付之對象即為稍早曾在入口處向她詢問可否在此處購得毒品之甲○○。依上所述，被告已先知悉甲○○將購買毒品，在步出女廁前更明白所將交付之藥丸為毒品ＭＤＭＡ，復已確認將交付之對象即係甲○○，乃其猶願擔負交付毒品之構成要件行為等事實觀之，更加強佐證甲○○於檢察官第一次偵訊時之證詞，並未誣陷被告。
㈥又被告與甲○○之間毫無淵源、恩怨，已見前述，則其與另一名身分不詳之成年
女子共同以八百元之代價，出售ＭＤＭＡ三顆給甲○○，必然出於營利之目的，不言可喻。
㈦綜上各情，本件事證已臻明確，被告與一名身分不詳之成年女子共同販賣第二級
毒品之犯行，足可認定；被告辯解其僅受託交付毒品ＭＤＭＡ三顆，當時也不知所交付者為毒品ＭＤＭＡ云云，經查均非事實，自無能為其有利之認定。
二、按毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日起施行，而該條例第四條第二項：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」之規定，不論其處罰範圍、構成要件或刑度均無修正，新法既未不利於被告，依刑法第二條第一項前段，本件即應依修正後之新法處斷。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；其販賣前持有毒品ＭＤＭＡ之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與該名不詳身分之成年女子間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再者，毒品危害防制條例第四條第二項之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金；相對於被告販賣ＭＤＭＡ三顆，所得僅為八百元而言，此種犯罪情狀縱予宣告上開法定最低刑度之七年以上有期徒刑，在客觀上仍足以引起一般同情，認嫌過重，而非不可憫恕，故依刑法第五十九條減輕其刑。
三、原審以被告罪證明確，因之適用毒品危害防制條例第四條第二項及刑法第二十八條、第五十九條等規定，並審酌被告販賣毒品，危害他人身心不輕，為衡平被告造成之惡害，及促其警惕，日後遠離毒品，並考量其犯罪之手段、所得、犯後態度等一切情狀後，量處期徒刑三年八月，核其認事用法並無違誤，量刑亦堪稱妥適，均為適法。被告提起上訴，猶執陳詞以其只是受甲○○之託進入女廁幫忙拿取ＭＤＭＡ，並未與另行女子一起販賣，其行為頂多構成轉讓毒品罪云云，顯無可採，其上訴非有理由，應予駁回。
四、至扣案之ＭＤＭＡ藥丸三顆，經檢驗結果確含有第二級毒品ＭＤＭＡ之成份（三顆總淨重為○．九一公克，經取一顆重○．三一公克鑑驗用罄，驗餘二顆淨重○．六○公克），前已說明，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，將驗餘之二顆沒收銷燬之。再者，本件案發後，員警曾當場請被告交出販毒所得，被告乃自其某個口袋內拿出不止八百元之現金，並將其中八張之百元紙鈔交付員警，前已敘明，惟該筆款項已於九十二年十二月四日偵查庭時經檢察官當庭發還被告，有該次偵查筆錄足按（見偵查卷第四四頁），是該筆款項目前並未扣案，雖被告因犯販賣第二級毒品罪所得之財物八百元目前未經扣案，仍應依同條例第十九條第一項沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十四年四月二十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官林宜民法官許秀芬右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官金珍華中華民國九十四年四月二十二日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ａ