裁判字號：臺灣苗栗地方法院96年訴字第460號民事判決
裁判日期：民國97年08月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣苗栗地方法院民事判決96年度訴字第460號原告戊○○○
丁○○○乙○○
上三人共共同訴訟代理人 林益堂 律師
陳浩華 律師被告甲○○訴訟代理人 徐文宗 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國97年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾萬柒仟零肆拾元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款，定有明文。經查，原告原起訴請求被告應分別給付原告新臺幣（下同）100萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即民國96年11月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣於訴訟程序進行中之96年11月13日具狀請求被告應分別給付原告300萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即96年11月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核其所為係擴張應受判決事項之聲明，依首開規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠坐落苗栗縣○○鄉○○段36、37地號土地（以下簡稱系爭36
、37地號土地）於79年12月13日由訴外人 李世鵬 買受取得，惟上開土地實際所有權人為原告3人，因當時土地政策致土地無法分割，且原告均非自耕農身分，故由李世鵬為登記名義人。原告乙○○、戊○○○於80年12月13日代理訴外人李世鵬與訴外人 張耕瑞 即丙○○就系爭36、37地號土地簽訂土地提供合建契約書（以下簡稱系爭合建契約），由李世鵬提供系爭36、37地號土地予張耕瑞興建房屋，並約定建物完竣後，李世鵬可分得3棟產權乾淨無債務負擔之房地（即原告
3人各可分得1戶），原告戊○○○因之於85年7月11日因贈與而登記取得坐落苗栗縣○○鄉○○段5之24地號土地及同段187建號建物所有權全部；原告 鐘蘇碧雲 因之於83年
1月17日因買賣而登記取得坐落苗栗縣○○鄉○○段5之23地號土地及同段188建號建物所有權全部；原告乙○○因之於83年1月17日因買賣而登記取得坐落苗栗縣○○鄉○○段
5之28地號土地及同段183建號建物所有權全部。惟原告3人所分得之上開不動產（以下簡稱系爭不動產）依土地及建物登記謄本所載，均於83年1月7日分別設定本金最高限額1,002萬元之抵押權予訴外人渣打國際商業銀行股份有限公司（以下簡稱渣打商銀，原名新竹區中小企業銀行股份有限公司，嗣後更名為新竹國際商業銀行股份有限公司，再於96年7月2日起更名為渣打商銀，以下有關新竹區中小企業銀行股份有限公司、新竹國際商業銀行股份有限公司之名稱均統稱為渣打商銀），設定義務人為粘 為俊 及家旺建設股份有限公司（以下簡稱家旺建設公司），債務人均為家旺建設公司。
㈡查渣打商銀原已於82年12月27日出具系爭不動產建築融資之
清償證明，地政事務所亦於同年月30日塗銷抵押權，惟被告復於83年1月6日在原告3人完全不知情之情況下，將系爭不動產分別設定本金最高限額1,002萬元之抵押權予渣打商銀，而渣打商銀未經估價及對保過程即於翌日快速撥款，可見被告與渣打商銀之行員間應有勾結。又該筆借款自84年間即未正常繳息，致原告3人分配所得之系爭不動產遭法院拍賣，今渣打商銀願以每戶260萬元代價令原告3人承受系爭不動產，加上原告3人為系爭不動產奔走陳情之開銷，每人估計約40萬元，合計原告每人受有約300萬元之損害。
㈢系爭合建契約係由系爭36、37地號土地之實際所有權人即原
告3人與訴外人家旺建設公司合建，被告係家旺建設公司之股東，當時原告3人委託被告辦理合建事宜，合建契約書亦由被告製作，細節亦由被告與原告3人商議，原告3人遂委任被告辦理全部不動產登記事宜，包括土地分割過戶、建物之保存登記及所有權登記，但不包括抵押權設定登記，且辦理上開物權移轉及分割之費用均由原告3人支付，家旺建設公司並無支出代書費用，顯見委任關係係存在於兩造間。被告身為代書及家旺建設公司之股東，明知不得超出權限辦理抵押權登記，仍任意為之，違背委任之義務，應屬債務不履行。
㈣又依家旺建設公司董事長張耕瑞出具之切結書內容以觀：立
切結書人張耕瑞基於自由意思契約自主性下，以誠信為原則，絕非輕率、無經驗、或脅迫下訂立本切結書，其切結書內容如下：丙○○（即張耕瑞）與戊○○○、乙○○等人土地提供合建契約事宜。茲因丙○○工作繁忙其合建契約草擬、訂立及其它事宜，全權委任甲○○股東處理，有關其內部整體開發、銀行借貸及其它相關手續，皆由甲○○股東代表丙○○董事長全權處理。可知系爭合建契約事宜家旺建設公司皆委由被告處理，被告對於系爭不動產移轉流程完全掌握，對其並無設定抵押權之權限亦知之甚明，惟仍違背委任之義務，自應負賠償責任。
㈤被告不法侵害原告之權益，致原告每人受有約300萬元之損
害，為此依債務不履行、民法第398條互易準用買賣規定，應負瑕疵擔保責任及民法第544條之法律關係，請求被告賠償等語。並聲明：⑴被告應給付原告戊○○○300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年11月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，⑵被告應給付原告鐘蘇碧雲300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年11月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，⑶被告應給付原告乙○○300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年11月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並均陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠坐落苗栗縣○○鄉○○段○○號土地（以下簡稱系爭5地號
土地）早於78年3月18日即由當時之所有權人 沈聰智 設定第一順位本金最高限額8,700萬元抵押權予渣打商銀；至80年10月3日以買賣為原因，所有權由原地主沈聰智移轉登記予買受人 粘為俊 ；並於80年10月20日設定第二順位本金最高限額1億8,000萬元抵押權予保證責任苗栗縣苗栗市信用合作社，用以清償第一順位抵押權；嗣於81年3月9日因權利內容變更，義務人變更為粘為俊，債務人變更為丙○○、粘為俊、 張秀慧 、 張慶閭 、 王雪芳 、 彭貴澄 等人；81年7月30日再轉設定本金最高限額2億4,000萬元抵押權予渣打商銀，設定義務人為粘為俊，債務人為家旺建設公司，並於同年9月19日為建築融資將權利價值變更為本金最高限額5億1,60
0萬元，是系爭5地號土地並非伊始及無任何抵押權存在。㈡查訴外人李世鵬分別於80年12月31日及同年月16日將系爭36
、37地號土地出售予粘為俊，上開土地於81年7月30日合併入齊佳段5地號土地時，即同時設定抵押權予渣打商銀，原告3人如有異議，自應於當時即提出不同意合併之聲明，渠等既未異議，自應承受該抵押權之負擔。
㈢按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條第1項
定有明文。被告否認原告所提出96年12月27日張耕瑞切結書之真正，縱認該切結書係真正，亦僅表示被告係受家旺建設公司之委任辦理相關代書事務，與原告間並無委任關係。又原告提出之客戶應繳費用明細，係代收代付之服務性質，另依87年偵字第2300號 傅玉琴 告訴狀所附買賣契約書第4條約定，代書公費均由買受人方負擔，故系爭房屋在移轉過程中被告係依通例收取代函公費，自難執此即證明兩造間有委任關係。
㈣另依證人張耕瑞於96年12月18日作證之陳述：被告係家旺建
設公司委請的代書，實際辦理抵押權設定的過程伊並不清楚，但是房屋蓋好辦理保存登記時，要把土地融資及建築融資的金額按比例分配到每一戶的土地、建物上；土地及建物要向銀行抵押貸款多少錢是由公司決定，代書在辦理土地融資、建築融資分戶設定時，每一戶的金額是由業務部跟客戶決定後，由業務部告訴代書來處理。由上開證述可知，被告係接受家旺建設公司之委託辦理相關之代書業務，並未接受原告之委託灼然，客戶如受有損害自應向家旺建設公司求償，與被告應屬無涉。
㈤向行庫辦理建築融資時，依慣例，行庫會要求完成之建物需
辦理建物抵押權予行庫。被告係於家旺建設公司在系爭土地上之建物完成，公司之業務部與客戶做決定後，受家旺建設公司之委任，依其指示將保存登記完成之建物分戶設定抵押權予行庫，客戶準備之資料均由家旺建設公司收集後一併交與被告處理，其間被告均未與客戶即新所有權人接觸，是根本無從得知原告與家旺建設公司間存在者是買賣或是合建契約。又被告僅負責抵押權設定及所有權移轉至客戶名下，至於銀行如何辦理貸款、如何放款、所貸金額如何支付均係公司與行庫間之事情，被告無權置喙，原告所稱被告與行員勾結快速放款，顯無理由。
㈥再依苗栗縣土地登記簿謄本所載，原告對系爭不動產之所有
權係繼受粘為俊及家旺建設公司而來，顯然當時家旺建設公司及粘為俊係將原設定之5億1,600萬元之抵押權設定分戶至各建築完成之新戶中，故原告所有系爭不動產之土地及建物抵押權由5億1,600萬元減縮為1,002萬元，且設定義務人為家旺建設公司及粘為俊，並非原告本人，顯示上開抵押權係承襲原本之土地融資及建築融資而來，而當時被告僅係接受家旺建設公司之指示，辦理所有權移轉登記，原告之主張應不足採。是原告本於委任關係向被告請求損害賠償為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、本件為行集中審理協同兩造協議並簡化爭點整理，兩造不爭執及爭執事項如下：
㈠兩造不爭執事項：
⑴系爭5地號土地於78年3月18日即由當時之所有權人沈聰
智設定第一順位本金最高限額8,700萬元抵押權予渣打商銀；至80年10月3日以買賣為原因，所有權由原地主沈聰智移轉登記予買受人粘為俊；並於80年10月20日設定第二順位本金最高限額1億8,000萬元抵押權予保證責任苗栗縣苗栗市信用合作社，用以清償第一順位抵押權；嗣於81年3月9日因權利內容變更，義務人變更為粘為俊，債務人變更為丙○○、粘為俊、張秀慧、張慶閭、王雪芳、彭貴澄等人；81年7月30日再轉設定本金最高限額2億4,00
0萬元抵押權予渣打商銀，設定義務人為粘為俊，債務人為家旺建設公司，並於同年9月19日為建築融資將權利價值變更為本金最高限額5億1,600萬元。
⑵系爭36、37地號土地於79年12月13日由李世鵬買受取得（
實際所有權人為原告3人，以李世鵬為登記名義人），李世鵬（代理人乙○○、戊○○○）於80年12月13日與丙○○就系爭36、37地號土地簽訂系爭合建契約書，嗣於81年
1月7日系爭36、37地號土地依系爭合建契約之約定，以買賣為原因登記為粘為俊所有。系爭36、37地號土地於81年7月30日與系爭5地號土地共同設定本金最高限額2億4,000萬元抵押權予渣打商銀，設定義務人為粘為俊，債務人為家旺建設公司，並於同年9月19日為建築融資將權利價值變更為本金最高限額5億1,600萬元。⑶依系爭合建契約之約定，李世鵬可分得3棟產權乾淨無債
務負擔之房地（即原告3人各可分得1戶），原告戊○○○因之於85年7月11日因贈與而登記取得苗栗縣○○鄉○○段5之24地號土地及同段187建號建物所有權全部；原告鐘蘇碧雲因之於83年1月17日因買賣而登記取得苗栗縣○○鄉○○段5之23地號土地及同段188建號建物所有權全部；原告乙○○因之於83年1月17日因買賣而登記取得苗栗縣○○鄉○○段5之28地號土地及同段183建號建物所有權全部，惟原告3人所分得之上開不動產均於83年1月7日分別設定本金最高限額1,002萬元之抵押權予渣打商銀，設定義務人為粘為俊及家旺建設公司。
⑷依苗栗縣苗栗地政事務所97年4月17日函覆本院有關81年
7月30日苗栗地所字第8350號、81年9月21日苗栗地所字第10312號、83年1月6日苗栗地所字第85、86、87號公務用原登記申請書影本所載，81年7月30日苗栗地所字第8350號土地登記申請書之代理人為 吳金奇 、複代理人為彭貴澄，81年9月21日苗栗地所字第10312號土地登記申請書之代理人為被告、複代理人為 胡立雯 ，83年1月6日苗栗地所字第85、86、87號土地登記申請書之代理人為吳金奇。
⑸依渣打商銀97年5月26日陳報狀所載家旺建設公司向其貸款過程如下：
①系爭5、36、37地號土地於81年7月30日為渣打商銀設
定最高限額抵押權2億4,000萬元，家旺建設公司於81年7月31日辦理土地融資借款2億元，目前欠款本金0元。
②81年9月22日提高上開土地設定金額為5億1,600萬元
，81年9月25日辦理建築融資額度2億3,000元，目前欠款本金為0元。
③82年7月10日建築物完成，辦理保存登記。82年10月份
起陸續追加建築物辦理抵押權設定借款，借款金額部分償還上開土地融資及建築融資，借款明係如下：
⒈82年12月22日借款144,140,000元，目前欠款本金為3,883,534元。
⒉83年1月7日借款41,650,000元，目前欠款本金26,2
14,804元。本件原告3人所有房地所設定之抵押權，即屬本次之借款。
⒊83年1月26日借款296,370,000元，目前欠款本金0元。
⒋83年1月28日借款145,000,000元，目前欠款本金40,410,475元。
㈡兩造爭執事項：
⑴兩造於系爭合建契約，有無委任關係存在？⑵依系爭合建契約，被告有無為原告辦理無抵押權設定登記
之房地移轉登記予原告之義務？
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第887號判例參照）。本件原告主張兩造就系爭合建契約有委任關係存在，依系爭合建契約之約定，被告有為原告辦理無抵押權設定登記之系爭不動產移轉登記予原告之義務之事實，既為被告否認，已如前述，則依前揭判例意旨，原告就此自應負舉證證明之責。經查：
㈠原告主張兩造就系爭合建契約有委任關係存在，依兩造間之
委任關係，被告有為原告辦理無抵押權設定登記之系爭不動產移轉登記予原告之義務之事實，固據提出家旺建設公司會議紀錄、股東名冊各1件（詳卷一第38至40頁）、系爭合建契約書（詳卷一第69至76頁）、張耕瑞書立之切結書1紙（詳卷一第94頁）及客戶應繳費用明細、客戶繳期及其他費用報單共3紙（詳卷一第111、112、113頁）等件為證，並聲請訊問證人張耕瑞。惟查，依原告所提前開家旺建設公司會議紀錄、股東名冊，僅足以證明被告為家旺建設公司之股東，及被告曾參與家旺建設公司股東會議之事實；又原告所提張耕瑞書立之切結書內容所示，亦僅足以證明被告係受張耕瑞即丙○○之委任，處理系爭合建契約草擬、訂立及其他事宜之事實；另依原告所提前開客戶應繳費用明細、客戶繳期及其他費用報單等件，亦僅足以證明原告就系爭不動產之移轉登記、房屋設立稅籍、房屋保存登記等，曾給付代書代辦費用予被告之事實；且依本件證人張耕瑞到庭證稱被告為家旺建設公司委請之代書，有關系爭合建契約之代書作業均委由被告處理，包括土地過戶、銀行貸款等，系爭合建契約係請家旺建設公司總經理粘為俊及被告代其簽訂，被告雖為家旺建設公司之股東，惟並非系爭合建契約之仲介人等情，亦僅足以證明家旺建設公司或張耕瑞與被告間有委任關係存在之事實。是依原告所提上開證據，均不足以證明兩造間就系爭合建契約有何委任關係存在，尤難據以證明被告有為原告辦理無抵押權設定登記之系爭不動產移轉登記予原告之義務之事實。參以證人張耕瑞到庭證稱被告係家旺建設公司委請的代書，實際辦理抵押權設定的過程伊並不清楚，但是房屋蓋好辦理保存登記時，要把土地融資及建築融資的金額按比例分配到每一戶的土地、建物上；土地及建物要向銀行抵押貸款多少錢是由公司決定，代書在辦理土地融資、建築融資分戶設定時，每一戶的金額是由業務部跟客戶決定後，由業務部告訴代書來處理等情（詳卷一第64至67頁），核與被告前揭所辯其係於家旺建設公司在系爭土地上之建物完成後，經家旺建設公司之業務部與客戶做決定後，受家旺建設公司之委任，依其指示將保存登記完成之建物分戶設定抵押權予行庫等情相符，亦與前揭兩造所不爭執之渣打商銀97年5月26日陳報狀所載家旺建設公司向其貸款過程相符，足徵被告所辯應堪採信。此外，原告就其與被告間就系爭合建契約有何委任關係存在，又未能另舉證證明，則其主張依兩造就系爭合建契約之委任關係，被告有為原告辦理無抵押權設定登記之系爭不動產移轉登記予原告之義務云云，自無足採。㈡另原告主張依系爭合建契約，被告有為原告辦理無抵押權設
定登記之房地移轉登記予原告之義務之事實，固據提出前揭證據為證。然查，系爭合建契約之當事人為原告與訴外人張耕瑞即丙○○，有兩造所不爭執之系爭合建契約附卷可憑（詳卷一第69至76頁），則被告既非系爭合建契約之當事人，依系爭合建契約有何為原告辦理無抵押權設定登記之房地移轉登記予原告之義務，原告又未能另舉證證明，則其前開主張，亦無足採。
㈢綜上，本件原告主張兩造就系爭合建契約有委任關係存在，
及依系爭合建契約之約定，被告有為原告辦理無抵押權設定登記之系爭不動產移轉登記予原告之義務云云，均無可採。是其依民法第544條、227條規定，請求被告賠償損害，均屬無據。
五、又原告雖另主張依民法第398條準用買賣之規定，被告應依民法第349條規定負權利瑕疵擔保責任云云。惟查，本件被告並非系爭合建契約之當事人，已如前述。而原告就被告有何應依民法第349條規定負權利瑕疵擔保責任之事實，又未據主張及舉證，則其依買賣瑕疵擔保之規定，請求被告賠償損害，亦屬無據。
六、從而，原告依民法第544條、227條及買賣瑕疵擔保之規定，請求⑴被告應給付原告戊○○○300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年11月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，⑵被告應給付原告鐘蘇碧雲300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年11月16日起至清償日止按年息百分之
5計算之利息，⑶被告應給付原告乙○○300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年11月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，均無理由，均應予以駁回。
七、原告之訴既均經駁回，則渠等假執行之聲請即均失所依附，均應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述與舉證，經審酌與本院前開判斷不生影響，爰不再予逐一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國97年8月26日
民事庭法官王萬金以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官劉碧雯中華民國97年8月26日