裁判字號：最高法院112年台上字第383號刑事判決
裁判日期：民國112年03月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決
112年度台上字第383號上訴人 游智 為
陳俊凱 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月20日第二審判決（111年度上訴字第2071號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第16025號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件第一審認定，上訴人 游智為 、陳俊凱有第一審判決事實欄所載，共同於民國l09年7月14日下午3時48分，在臺北市萬華區忠孝西路2段38號囍門旅店，以新臺幣(下同)15萬元，販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 芬納西泮 之毒品咖啡包960包予 林東毅 之共同販賣第三級毒品犯行，因而論上訴人等以109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，各量處有期徒刑3年8月，並諭知相關沒收、追徵之判決。上訴人等僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審上開量刑結果，而駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴人等上訴意旨略以：㈠游智為部分：伊之行為惡性顯然不如長期大量走私、販毒中
、大盤毒梟，且實務上不乏依刑法第59條規定酌減其刑之案例。伊已深知悔悟，審酌伊之犯罪情節、手段尚屬輕微，犯罪所生危害尚非重大，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，仍屬情輕法重，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑已有違誤。購毒者林東毅係陳俊凱之藥腳，若非陳俊凱之要求，伊不可能涉犯本案，且伊僅獲得5千元之報酬，遠低於陳俊凱之1萬元，並非本案之始作俑者，惡性顯與陳俊凱不同，原審竟量處相同之刑，有違平等原則等語。
㈡陳俊凱部分：伊因年輕識淺，思慮欠周，而為本案犯行，僅
獲利1萬元，所販賣含有第三級毒品之咖啡包雖有960包，惟販賣對象僅林東毅一人，並未流入市面，相較於長期大量走私、販毒之中、大盤毒梟，伊之行為對社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅。且伊自始坦承犯行，素行尚非不佳，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，且所量刑度未能與上開中、大盤毒梟之惡行區隔，顯然違反比例及罪刑相當原則等量刑之內部性界限等語。
三、惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得自由裁量之事項，若無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不得遽指為違法。原判決已說明：本件上訴人等一次販賣之含第三級毒品咖啡包數量即達960包，純質淨重為128.28公克，交易價格達15萬元，與一般所謂之少量有間。上訴人等並非涉世未深之人，犯罪之動機無非圖謀己利，客觀上尚難認有何顯可憫恕之情。況2人均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，法定最低度刑已大幅降低，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。且個案量刑情節不同，縱屬相類似案件，亦難逕執他案據為本案量刑之準據。爰以上訴人等之責任為基礎，於理由內詳為說明如何審酌刑法第57條所列各款情形而維持第一審所為刑之量定（見原判決第5頁）。所量刑度3年8月（減輕其刑後最低可量處有期徒刑3年6月），既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，且與中、大盤毒梟顯有區隔，核屬原審量刑職權之適法行使，本不容任意指為違法。再犯罪所得並非量刑輕重之唯一標準，上訴人等共同持本案毒品交予林東毅，收取價金，原審量處相同之刑，難認有何不當。上訴人等上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原判決量刑職權之適法行使任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年3月16日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官李麗珠法官黃斯偉法官莊松泉法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官陳廷彥中華民國112年3月20日