裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第835號刑事判決
裁判日期：民國112年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第835號上訴人即被告 周聖學 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第733號中華民國111年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第34405號、第38762號、110年度毒偵字第3714號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。經查，上訴人即被告周聖學於本院明示僅對原判決關於「刑」之部分上訴（見本院卷第99頁），並具狀就其餘部分撤回上訴，有部分撤回上訴聲請書在卷（見本院卷第113頁）。本院審理範圍僅限於原判決關於刑之部分，其餘部分不在上訴範圍。
二、被告上訴意旨略以：㈠上訴人即被告（下稱被告）雖涉嫌販賣毒品重罪，惟被告對於販毒所得僅取得一些毒品供己施用等情觀之，被告對於販毒品所得之鉅大利益並無所得，足可證明被告之惡性尚輕，相對於長期大量販賣毒品之大毒枭而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘處以最輕本刑，不免過苛，爰請求依刑法第59條規定減輕其刑。而刑法第59條規定係就犯罪情狀加以審酌以決定被告之行為是否有情輕法重之情，而修正毒品危害防制條例第17條第2項之立法目的則係鼓勵觸犯毒品罪之行為人於偵查及審判中能勇於認錯而自白犯罪，並節省司法資源，因此刑法第59條及修正毒品危害防制條例第17條第2項規定，兩者並非相互排斥之擇一關係，因此被告只要有符合偵查及審判中均有自白犯罪之情，即可適用該條項規定減輕其刑，不因有符合上開規定減輕其刑之後即排除刑法第59條之審酌及適用。被告於警詢及偵查時均坦承一時失慮才想販賣毒品換得一些錢，進價與售價價差不大，所得不多，犯罪情狀尚屬輕微，且被告僅係偶發性小額販賣，法院未予審酌上情顯有不公，依其犯罪情節輕微卻須論以法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪，實有情堪憫恕之處，應有符合刑法第59條規定而減輕其刑。㈡被告有供出毒品來源為 張至宗 ，應可適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。
三、就原審判決科刑及上訴理由之說明：㈠偵審自白減輕其刑規定之適用：
⒈按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品（未達法定應加重其
刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符 衡平 （最高法院最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。
⒉查被告於偵查中、原審及本院審判中均自白轉讓禁藥、販
賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡本案不符供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之要件，無
從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院110年度台上字第3911號判決意旨參照）。被告固於警詢、原審及本院審理中陳稱：本案所販賣、轉讓、持有、施用毒品之上手係張至宗等語（見偵34405卷第47頁，原審卷第245、248頁，本院卷第108頁），惟經原審函詢關於上手查獲情形，臺中地檢署函復以：本案經查並無因被告供述而查獲上手之情形等語，另臺中市政府警察局第五分局（下稱第五分局）則函送員警職務報告稱：經員警自110年11月至111年1月期間，前往被告所指稱毒品來源張至宗經常出沒場所「耐斯汽車修配廠」（臺中市○○區○○路000巷00○0號），實施埋伏與跟監，並調閱現場監視器及相關車行資料，未發現被告所稱黑色LEXUS車輛，無法確定張至宗所使用之車輛，故本案無法後續追查等語，此有臺中地檢署111年10月28日中檢 永賢 110毒偵3714字第1119120096號函、第五分局111年10月28日中市警五分偵字第1110054462號函暨所附員警職務報告附於原審卷可考(見原審卷第281、283至285頁）。
另經本院再為相同之函詢，臺中地檢署函復以：本案並無因被告周聖學之供述而另行查獲上手或共犯張至宗之情形等語（見本院卷第129頁）；第五分局則函覆以：本分局佐警據被告周聖學供述，前往臺中市○○區○○路000巷00○0號埋伏蒐證，惟經蒐證仍未能確定毒品上手張至宗真實身分、使用車輛及所在地，故未能將 張嫌 查緝到案等語（見本院卷第127頁），自難認被告就本案販賣、轉讓、施用毒品之犯行，有供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定。
㈢被告所涉販賣第二級毒品罪，不適用刑法第59條規定酌減其刑之說明：
按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，即刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。經查：被告所涉販賣第二級毒品犯行對社會秩序及國民健康危害甚鉅，而其為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案犯行，所為嚴重影響社會治安。又被告就附表一編號2、3所示販賣第二級毒品犯行，各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，各量處有期徒刑5年2月後，已無情輕法重而堪憫恕之情形，自無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈣按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第5
7條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審以被告之犯行事證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、目的、手段，其行為所造成之危害，並考量被告犯後坦承犯行，兼衡其前科素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），於原審審理中自陳大學畢業之智識程度，入監服刑前自己開1家電器行、1家冷凍工程行，扣除成本後，年收入約新臺幣（下同）150萬至200萬，與妻同住，需提供學費及生活費予成年子女及前妻，經濟狀況普通等一切情狀，分別就其所犯販賣第二級毒品罪（2罪）各量處有期徒刑5年2月、轉讓禁藥罪量處有期徒刑4月、持有第二級毒品罪量處有期徒刑2月（並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之標準）、施用第二級毒品罪量處有期徒刑4月（並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之標準）；暨就上開諭知有期徒刑5年2月、5年2月部分定其應執行刑為有期徒刑6年，且就上開得易科罰金之刑部分定其應執行刑為有期徒刑5月，及諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之標準。經核原審之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。被告上訴意旨認原審未依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條等規定予以減輕其刑，且原審量刑過重云云，依前開說明，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳敬暐提起公訴，檢察官王元郁到庭執行職務。
中華民國112年6月28日
刑事第一庭審判長法官江德千
法官柯志民法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳麗琴中華民國112年6月28日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。