裁判字號：臺灣 臺東 地方法院101年訴字第151號刑事判決
裁判日期：民國101年12月14日
裁判案由：販賣毒品等
臺灣臺東地方法院刑事判決101年度訴字第151號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告陳宗寬選任辯護人許仁豪律師（法律扶助）被告 陳文治 指定辯護人本院公設辯護人 丁經岳 上列被告等2人因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵緝字第89號、101年度偵字第975號、第1572號、101年度毒偵字第155號），本院判決如下：
主文陳宗寬販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯如附表所示之五罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑。又轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾貳年，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟伍佰元及販賣第二級毒品所得新臺幣參仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
陳文治轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑拾月。又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；扣案之 海洛 因壹包沒收銷燬（含包裝夾鏈袋壹只，毛重零點貳肆貳陸公克、淨重零點零壹貳玖公克、驗餘淨重零點零零柒壹公克）。應執行有期徒刑貳年捌月；扣案之海洛因壹包沒收銷燬（含包裝夾鏈袋壹只，毛重零點貳肆貳陸公克、淨重零點零壹貳玖公克、驗餘淨重零點零零柒壹公克）。
犯罪事實
一、陳宗寬於民國95年間因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以95年度訴字第249號判決判處有期徒刑1年2月確定，復減刑為有期徒刑7月，並於96年10月29日縮刑期滿執行完畢。另陳文治於88年間因施用毒品案件，經本院裁定觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年11月16日執行完畢釋放，並由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第4號為不起訴處分確定。嗣於前開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間因施用毒品案件，經本院以94年度東簡字第279號判決判處有期徒刑6月確定；又於94年間因竊盜案件，經本院以94年度易字第188號判決判處有期徒刑10月確定；於95年間因違反動產擔保交易法案件，經本院以95年度東簡字第283號判決判處拘役50日確定；上開三罪合併執行後，於96年6月17日執行完畢出監。復於98年間因贓物案件，經本院以98年度東簡字第9號判決判處有期徒刑4月確定，並於98年10月21日縮刑期滿執行完畢。
二、陳宗寬、陳文治（綽號「蚊子」）二人交情良好，陳文治並寄居於陳宗寬位於臺東縣臺東市○○街○○○巷○○號住處三樓，其等二人均明知海洛因、 甲基 安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得擅自持有、轉讓及販賣，其中甲基安非他命並係行政院衛生署公告禁止使用之毒害藥品，乃藥事法規定之禁藥，亦不得擅自轉讓，竟不知改過，分別為下列犯行：
㈠陳宗寬基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於101年2月24
日中午12時28分許，使用門號0000000000號之不詳廠牌行動電話為聯絡工具，與 汪瑋 相約於臺東縣臺東市○○街○○○號臺東基督教醫院旁之7-11便利超商討論毒品甲基安非他命買賣事宜，兩人議定好買賣毒品之數量及價金後，陳宗寬先向汪瑋收受新臺幣（下同）3,500元價金，再返回住處拿取毒品，嗣再於同日下午1時30分許委託明知包裝內係第二級毒品甲基安非他命，然不知陳宗寬與汪瑋間之販賣毒品關係，主觀上基於轉讓禁藥犯意之陳文治，為其送交重量約1公克之甲基安非他命1包至上開7-11便利商店予汪瑋，陳宗寬即以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予汪瑋1次。
㈡陳宗寬另基於意圖營利販賣第一級毒品之各別犯意，亦使用
上開行動電話作為對外販賣毒品之聯絡工具，嗣買家 陳宗信 、 陳真 旺先後撥打陳宗寬上開電話談妥毒品交易事宜後，陳宗寬即於附表所示時間、地點，以附表所示之金額、數量，販賣第一級毒品海洛因予陳宗信、 陳真旺 ，共計5次。
㈢陳宗寬另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於友人 馬騰昌
撥打其上開行動電話約定見面後，於101年2月26日凌晨5時許，在臺東縣臺東市○○街○○巷路旁，無償轉讓重量約0.2公克之第二級毒品甲基安非他命1小包予馬騰昌。
㈣陳文治基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於101年1月間某
日，在臺東縣臺東市○○街○○○號6樓陳真旺住處之地下室，無償轉讓重量不詳之第一級毒品海洛因1小包予友人陳真旺。
㈤陳文治亦知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例管制
之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟同時基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年5月3日晚間11時許，在臺東縣臺東市○○街○○○巷○○號居處內，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球內用打火機點火燒烤吸食煙霧的方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
三、嗣因司法警察接獲線報對陳宗寬進行通訊監察，並於101年5月4日上午10時35分許，持本院核發之搜索票至陳宗寬、陳文治上址居處搜索，當場查獲陳文治所有之行動電話1支（廠牌：OKWAP，內含門號為0000000000號SIM卡1張），並扣得陳文治施用剩餘之第一級毒品海洛因1小包（重量如主文所示），員警復採集陳文治之尿液送驗，檢驗結果呈現鴉片類之嗎啡、可待因及安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
四、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人汪瑋、陳真旺於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰後，命證人朗讀結文後具結，其等於明確理解偽證罪之處罰規定後，始為陳述，查無證據證明其等於檢察官訊問時所為之陳述，有顯不可信之情形，且證人汪瑋、陳真旺於本院審理時均經以證人身分傳訊到庭作證，進行交互詰問，予以被告陳文治對質詰問之機會，保障其訴訟上之權利，本院審理時，並再提示其等二人於偵查時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告陳文治及辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，是證人汪瑋、陳真旺於偵查時之陳述，具有證據能力並得採為證據。被告陳文治之辯護人爭執證人汪瑋、陳真旺於偵查時證言之證據能力（見本院卷第67頁），並無理由。
二、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下就被告陳宗寬所涉犯行，所引用被告陳宗寬以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告陳宗寬及辯護人於審判程序均同意作為證據（見本院卷第67頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，認為適當，依上開規定均得作為證據。
三、扣案之行動電話1支（含SIM卡1張）及海洛因1包，非屬供述證據，自無傳聞法則之適用，且與本案待證事實具有自然關聯性，而上開物證經偵辦員警依法定程序合法搜取扣得，當有證據能力。
四、又按刑事訴訟法第164條第1項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」，其意旨乃基於直接審理原則，使採為判決基礎之證據資料，讓當事人等有辨認之機會，以擔保證據資料之真實性，並保護被告之防禦權。倘該證物本身具有高度危險性（例如爆裂物），或依法令應集中保管以免流失（例如毒品），或依其性質不適於當庭提示原物者（例如巨型船舶），則於審判期日提示（宣讀或告以意旨）與該證物具有同等價值之證據資料（例如爆裂物、毒品之鑑定報告、巨型船舶之照片），已足以擔保原證物之真實性者，即與保護被告之防禦權及程序正義之遵守無違（最高法院96年度台上字第1998號判決意旨參照）。而本件扣案之證物白色粉末1包是否確為海洛因應經鑑定始能分辨，上開扣案之海洛因係集中保管於調查局以免流失之物，本院審理時既已提示與該證物具有同等價值之鑑定書、扣案物品清單供當事人及辯護人辨認，已依法踐行證據調查程序，依上開判決意旨，即與保護被告之防禦權及程序正義之遵守無違，先予敘明。
貳、有罪部分
一、犯罪事實㈠部分：㈠被告陳宗寬販賣第二級毒品甲基安非他命予汪瑋之犯罪事實
，業據被告陳宗寬於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院卷第63、198頁），並經證人汪瑋於警詢、偵訊及本院審理時證述屬實（見警卷三第7頁，聲監卷第186頁，本院卷第
222至229頁），復有被告陳宗寬與汪瑋當時的通訊監察譯文1份在卷可稽（見警卷二第10頁），足認被告陳宗寬之自白與事實相符，其犯行堪予認定。
㈡訊據被告陳文治固坦承其與被告陳宗寬熟識，案發期間就住
在陳宗寬住處3樓，惟矢口否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：陳宗寬的朋友伊都不認識，也不知道陳宗寬有在販賣毒品，伊沒有幫陳宗寬將毒品交給汪瑋等語。經查：
⒈被告陳文治確於101年2月24日下午1時30分許，受被告陳宗
寬委託，將價值3500元之甲基安非他命1小包，送往臺東基督教醫院旁之7-11便利超商轉交給汪瑋，被告陳文治亦知悉其內係第二級毒品甲基安非他命乙節，業據證人即共同被告陳宗寬於本院審理時證稱：「汪瑋先打電話來託伊買毒品，伊就出去跟汪瑋見面，當時汪瑋就已經把錢交給伊了，後來因為有急事，就請陳宗寬幫忙送毒品給汪瑋。陳文治知道自己幫忙轉交的物品是甲基安非他命。」（本院卷第63、126、129頁）、「（監聽譯文明明就錄到你說你的朋友下午兩、三點才會來，不過你手上還有一包牛肉，而你在之前審理程序中也承認牛肉就是毒品的代稱，且你與汪瑋一分鐘後就馬上約見面，隔一小時就交易完成，也沒有等兩、三點的那個朋友，顯見你就是把手上的毒品直接賣給汪瑋，是否如此？）是的。」等語（本院卷第199頁），證人汪瑋於本院審理時證稱：「伊打電話給陳宗寬，跟伊約在基督教醫院見面，陳宗寬自己一人前來，伊就跟他說要拿安非他命，陳宗寬說要再問問看，叫伊等一下，伊就將3,500元交給陳宗寬後，繼續在基督教醫院那邊等，忘了等多久，陳文治就來將毒品交給伊了。」（本院卷第223至224頁），「伊之前在臺東監獄服刑時就認識陳文治了，所以可以確定送毒品來的人就是被告陳文治。」等語明確（本院卷第228至229頁）。此外，尚有被告陳宗寬與證人汪瑋於101年2月24日中午12時28分許之通聯譯文，內容為：「（陳）喂！（汪）在哪裡？（陳）你誰？（汪）喔！喔！（陳）哦！我知，我剛睡醒而已，要等一下子。（汪）誰？（陳）現在很硬呢！（汪）這樣。（陳）牛肉只剩一、二包而已，阿！肉燥泡麵都沒有了，要一下大概二、三點他就會下來了。（汪）是喔！（陳）唉阿！我朋友就會下來了。（汪）你那裡都沒有了嗎？（陳）有啦！你要泡現在還有一包牛肉的。（汪）好啦！要在哪裡相等？（陳）來7-11買東西。（汪）好啦！我們一分鐘就到了。（陳）好啦。」可資佐證（警卷二第10頁）。
⒉被告陳文治雖辯稱：汪瑋於101年4月23日警詢時說毒品係
被告陳宗寬交付的，後來又改稱是伊交付的，前後說法不一；另被告陳宗寬在偵訊時明白表示沒有請伊交付毒品給汪瑋，在審理中卻又改稱有，顯是配合起訴書的記載，及為了換取減刑才改口；又被告陳宗寬陳述交付毒品之地點，初稱係在自家住宅樓下客廳，嗣又改稱是基督教醫院旁，前後不一，均不足採信等語（本院卷第208頁）。惟查：
⑴證人汪瑋於101年4月23日下午1時50分許警詢時固稱：「
我先拿3500元給陳宗寬，大約過1個小時左右他才拿毒品給我。」（警卷三第7頁），惟其於同日下午4時11分許之偵查庭即主動補充陳述稱：「上揭監聽譯文是我跟陳宗寬的對話，內容是我要向他購買安非他命，打完電話，約中午12點半，在臺東市基督教醫院，我給陳宗寬3500元，陳宗寬說他要去找人，隔了約1個小時，綽號『蚊子』的男子親自給我安非他命，重量1公克。」（聲監卷第186頁），該二次訊問時間相隔甚短，期間證人亦無受他人暗示或其他影響陳述之情形，嗣於本院101年11月28日審理程序，經本院當庭播放監聽錄音帶供其回憶後，其亦明確稱：播放光碟可以更清楚回憶，本次交易確實是被告陳文治前來送交毒品（本院卷第
225、228頁），再參諸被告陳宗寬亦證稱係委託被告陳文治送交毒品，顯見證人汪瑋於警詢時應僅係未就交易毒品過程的細節陳述詳細而已，並未有供述前後矛盾之情形。
⑵另被告陳宗寬前於偵訊時雖表示：伊未請被告陳文治交付毒
品給汪瑋等語（偵緝卷第42頁），惟觀諸被告陳宗寬該次偵查筆錄，其於偵訊時係否認有販賣毒品給汪瑋，強調僅與汪瑋共同出資購買毒品等語，依當時被告陳宗寬否認販賣毒品之態度，及與被告陳文治之友好關係，自然會否認有請被告陳文治送交毒品給汪瑋之客觀事實；況被告陳宗寬偵查中上開否認情詞，與證人汪瑋之證詞及通訊監察譯文內容不符，並不可信，反而其嗣後於本院審理中坦承販毒及委請被告陳文治送交毒品之陳述，與證人汪瑋所述及上開監察譯文較為相符，自應以其於審理中之陳述較為可採。至於被告陳宗寬供稱被告陳文治係送交毒品之人，法律並未規定因此可以獲得減刑，被告陳文治以此認被告陳宗寬證言並不可信，亦顯有誤會。
⒊綜上，被告陳文治於上開時、地，受被告陳宗寬委託，將第二級毒品甲基安非他命一包送交予汪瑋，堪予認定。
㈢至公訴人雖認被告陳文治係基於共同販賣第二級毒品之犯意
聯絡，受被告陳宗寬委託交付毒品予汪瑋，應與被告陳宗寬論以販賣第二級毒品之共同正犯，惟查：
⒈按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第
13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（第1項，又稱直接或確定故意）；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（第2項，又稱間接或不確定故意）。…又我國暫行新刑律第13條第3項原規定：『犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯』，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而客觀之犯罪事實倘與行為人主觀上所認識者有異，乃有『所犯重於所知，從其所知』之適用…」（最高法院100年台上字第1110號判決要旨參照）。
⒉證人陳宗寬於本院審理時證述：「伊拿給汪瑋的那包安非他
命是用小信封包著，陳文治雖然知道伊請他幫忙轉交給汪瑋的物品是甲基安非他命，但因為錢之前汪瑋已經先給了，陳文治沒有幫伊向汪瑋收錢；伊委託陳文治時沒有跟他多講什麼，只跟他說『這你幫我拿給汪瑋』而已，伊不知道陳文治是否知悉 伊有 在做毒品買賣，也不確定陳文治知不知道伊交給汪瑋的毒品是用送的還是賣的。」等語（本院卷第126、
128、135、202頁）；而證人汪瑋到庭時也證稱：「被告陳文治拿毒品來給伊的時候都沒有講話，把東西交給伊後就走了，因為伊在那裡等很久，趕著要走，所以也沒跟陳文治講什麼話」等語（本院卷第228至229頁），證人陳宗寬、汪瑋均已指證被告陳文治轉交毒品歷歷，衡情就被告陳文治是否知悉其等2人係買賣關係乙節，應無袒護被告陳文治必要，其等上開證詞應屬可信；又觀諸其等二人所言，被告陳文治當時僅替被告陳宗寬轉交毒品予汪瑋，未經手任何財物，且陳宗寬、汪瑋二人亦無向被告陳文治表示其等係在進行毒品交易，倘被告陳文治誤認被告陳宗寬係欲贈送、轉讓毒品予汪瑋，於經驗法則上亦有可能，因此，並無充足之積極證據證明被告陳文治知悉所轉交之毒品，係汪瑋以金錢對價向被告陳宗寬購買。
⒊至於被告陳宗寬與陳文治於101年23日至27日通話內容，諸
如：①「（治）喂！（寬）他們到了（治）嗯！（寬）後面停車場喔！」，②「（治）喂！（寬）喂！ 旺仔 又打了，你跑一趟（治）在哪（寬）他在家裡（治）唉！（寬）那個六樓那裡！（治）好（寬）我的情形大概講給他聽一下（治）好啦！」，③「（治） 明山 剛一直打我都沒接呢！要接嗎？（寬）誰啦！（治）明山啊！（寬）那時候？（治）剛剛而已，剛二姐在這邊我就不方便接（寬）現在是幾點了（治）現在快一點了（寬）如果有再打那你就接了，你再跟我講（治）好了」，④「（治）喂！（寬）你在那裡？（治）在家啊！（寬）跟你講叫你出來（治）唷（寬）你等一下出來一下啊！（治）好！（寬）沒關係還是我放在房間的一件褲子（治）欸！（寬）給你啦！你去改長短就好了（治）欸！（寬）很好看（治）什麼？好！（寬）你有空先過來拿（治）好啦！（寬）放在我房間啦！拿去改長短就好了（治）啊！要拿去那裡給你（寬）沒有啦！我都很合適，你也都剛剛好啦！你拿去改長、短就可以穿了，真的啦！（治）好啦！沒關係我要出去等你嗎？（寬）欸！怎樣（治）褲子而已嗎？（寬）欸啦！一件褲子要給你，你聽不懂嗎？（治）好啦！」（見警卷二第12頁），雖顯示被告陳宗寬委託被告陳文治代為跑腿或代送物品之情形，惟被告等二人均堅詞否認該對話係其等共同販賣毒品之內容（本院卷第137至138頁），此外，檢察官亦無法提出其他積極證據證明該譯文內容係販賣毒品之暗語，自難僅憑上揭通訊監察譯文，即認定被告陳文治知悉被告陳宗寬與汪瑋係在進行毒品交易。
⒋另證人即被告等二人共同之友人陳真旺雖曾於偵訊時表示：
伊曾聽陳宗寬說陳文治有幫他賣，也聽 陳真義 講過，陳真義跟陳宗寬買海洛因時是陳文治將海洛因拿來的等語（偵卷一第49頁），惟證人陳真旺此部分陳述明顯屬於傳聞，檢察官未經查證，遽以此為證，已有未恰，且證人陳真旺於本院審理時亦已明確證述：伊不知道陳文治有沒有幫陳宗寬送過毒品等語（本院卷第234頁），因此證人陳真旺於偵查中此部分證詞，亦不足推認被告陳文治知悉被告陳真旺與汪瑋係在進行交易毒品。
⒌綜上，檢察官並未提出足夠之證據，證明被告陳文治主觀上
知悉被告陳宗寬係基於販賣之原因，方委託其交付毒品予汪瑋，本院僅能認定被告陳文治轉交毒品給汪瑋時，主觀上係基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意。而本於上開所犯重於所知，從其所知之原理，自應認定被告陳文治所犯係轉讓禁藥之罪。
二、犯罪事實㈡部分：㈠被告陳宗寬所犯如附表編號1至2所示，2次販賣第一級毒品
海洛因予陳真旺之犯罪事實，業據被告陳宗寬於本院審理時坦承不諱（本院卷第63頁、第203至204頁），核與證人陳真旺於警詢及偵訊時證述相符（見警卷三第21頁，聲監卷第20
7、208頁），並有被告陳宗寬與陳真旺間之通訊監察譯文1份在卷可稽（見警卷三第33頁），被告陳宗寬此部分犯罪事實，堪予認定。
㈡被告陳宗寬所犯如附表編號3至5所示，3次販賣第一級毒品
海洛因予陳宗信之犯罪事實，亦據被告陳宗寬於本院審理時坦承不諱（本院卷第63頁、第204頁），並經證人陳宗信於警詢及偵訊時證述屬實（見警卷三第15頁，聲監卷第221頁），復有被告陳宗寬與陳宗信間之通訊監察譯文1份在卷可稽（見警卷三第32頁），被告陳宗寬此部分犯罪事實，亦堪認定。
三、犯罪事實㈢部分：被告陳宗寬轉讓禁藥甲基安非他命予馬騰昌之犯罪事實，業據被告陳宗寬於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（警卷三第2頁，偵緝卷42頁，本院卷第64頁、第204至205頁），並經證人馬騰昌於警詢及偵訊時證述屬實（見警卷三第12頁，聲監卷第176頁），復有被告陳宗寬與馬騰昌間之通訊監察譯文1份在卷可稽（見警卷三第29頁），被告陳宗寬此部分犯行，堪予認定。
四、犯罪事實㈣部分：訊據被告陳文治固坦承認識陳真旺，也知道陳真旺有在施用毒品，惟矢口否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：伊不知道陳真旺施用的毒品是跟誰拿的，當日沒有和陳真旺見面，也沒有拿毒品給陳真旺等語。惟查：上揭犯罪事實，業據證人陳真旺於偵訊時具結證稱：「今年1月時，伊去陳宗寬住處要向陳宗寬購買海洛因，陳宗寬不在，陳文治叫伊30分鐘後去臺東市○○街哥哥陳真義住處地下室，後來在當天下午約4、5點，陳文治就在地下室給伊海洛因，重量不清楚，約是可以施用一次的量，伊沒有給陳文治錢，因為伊跟陳文治很熟，所以陳文治會請伊施用。」等語（偵卷一第49頁），嗣於本院審理時亦明確證稱：「因為事隔很久，幾月幾日伊已經忘記了，但那段時間因為哥哥 陳真義因 案執行，伊去幫哥哥搬家，有一陣子就都住在哥哥陳真義長安街的住處。」（本院卷第231頁）、「因為事隔很久，有點忘記了，但發生過程應該是以在檢察官那裡講的比較準確；伊曾向陳宗寬購買毒品，透過陳宗寬認識陳文治，因為跟陳文治很熟悉，是好朋友，所以陳文治會送伊海洛因施用，況且那包海洛因也差不多只能施用一次而已。」等語（本院卷第232至233頁）。證人陳真旺與被告陳文治彼此熟識，除經陳真旺證述如前外，亦為被告陳文治所不否認（本院卷第236頁），其等二人間並無仇隙，證人陳真旺應無任意誣陷被告陳文治之動機，尤其本院於審理程序時特別詢問證人陳真旺：是否有以相當對價購買海洛因，經證人陳真旺堅詞否認，僅陳述被告陳文治係無償轉讓毒品（本院卷第233頁），益證證人陳真旺並無設詞陷害被告陳文治之情形，其所言堪予採信。被告陳文治此部分犯行，堪予認定。
五、犯罪事實㈤部分：㈠被告陳文治所犯施用第一級毒品及第二級毒品之犯罪事實，
業據被告陳文治於偵訊及本院審理時坦承不諱（見毒偵卷第20頁，本院卷第66、205頁），並有臺東警察局關山分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心101年5月16日 慈大 藥字第000000000號函暨委驗檢體檢驗總表1份在卷可稽（見毒偵卷第29至31頁）；此外，於被告陳文治住處扣案之白色粉末1小包（警卷一第8至11頁、第13至14頁臺東縣警察局關山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、扣案物品照片4張，毒偵卷第26頁之扣押物品清單參照），經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（白色粉末1包重量如主文所示），有慈濟大學濫用藥物檢驗中心101年6月1日慈大藥字第000000000號函暨鑑定書1份在卷可佐（毒偵卷第34至35頁）。而海洛因為中樞神經抑制劑，安非他命類毒品係中樞神經興奮劑，二者作用機轉不同，雖不宜共用，然一般毒品施用者並不會考慮此健康安全原則，通常視施用者之習性而定，非法毒品其施用方式及用藥組合，並無固定模式，將海洛因及甲基安非他命混用並無不可，且國內實務上確有將海洛因及甲基安非他命混用之案例，有行政院衛生署管制藥品管理局97年3月3日管檢字第0000000000號函、94年3月22日管檢字第0000000000號函附卷可參（本院卷第263、264頁）。因此，被告陳文治同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，亦堪認定。
㈡按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁
定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，毒品危害防制條例第20條第1項定有明文。次按依第20條第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應由檢察官偵查起訴，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別定有明文。觀諸其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑庭會議決議、最高法院96年度台非字第119號判決參照）。查被告前因施用毒品案件，有如前所述觀察勒戒執行完畢之情形，本件公訴人起訴被告於101年5月3日晚上11時許施用毒品之犯行，距離前述觀察勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，然被告陳宗寬於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，曾再犯施用毒品案件經判處徒刑確定，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽，因此，被告陳文治本次犯行並不合於「觀察勒戒執行完畢5年後再犯」之情形，自應依法追訴處罰。
六、論罪科刑㈠按行為人明知為禁藥即第二級毒品安非他命而轉讓予他人者
，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，且如不具有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處，最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號等判決意旨可資參照。
㈡復按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定
之第一級毒品，甲基安非他命係屬同條例第2條第2項第2款及其附表所定之第二級毒品，依法不得非法持有、轉讓、販賣。另甲基安非他命並經行政院衛生署公告禁止使用在案，應認屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，亦不得非法轉讓；至於轉讓禁藥甲基安非他命前之單純持有禁藥行為，藥事法並無刑罰之規定，且依法律適用完整性之法理，亦不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照。
㈢是核被告陳宗寬於犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條
例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；於犯罪事實㈡即附表編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；於犯罪事實㈢所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。另核被告陳文治於犯罪事實㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；於犯罪事實㈣所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；於犯罪事實㈤所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告陳宗寬各次販賣第一級、第二級毒品犯行前持有毒品之低度行為，及被告陳文治轉讓第一級毒品及施用第一、二級毒品前持有毒品之低度行為，均為各次販賣、轉讓及施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪（轉讓禁藥前之持有禁藥行為則不構成犯罪，已如前述）；被告陳文治於犯罪事實㈤犯行中，係以一行為同時觸犯上開2罪名，應依刑法第55條規定，從一重論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
㈣公訴意旨認被告陳文治於犯罪事實㈠中，係與被告陳宗寬
共同犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未恰，惟其社會基本事實同一，本院自得逕予審理並變更起訴法條。
㈤又被告陳宗寬、陳文治就上開各次犯行，時間互有間隔，販
賣或轉讓對象或有不同，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈥被告陳宗寬、陳文治有如犯罪事實欄所載之前科及執行紀錄
，有臺灣高等法院被告等2人之前案紀錄表在卷可稽，其等於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（被告陳宗寬販賣第一級毒品海洛因部分，死刑、無期徒刑不得加重）。
㈦按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院100年度台上字第1500號判決意旨參照）。又上開減輕規定，其立法目的，在為使販賣毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，故對販賣毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策；從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第十六條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。經查：被告陳宗寬就犯罪事實㈠、㈡中各次販賣第一、二級毒品犯行，檢察官僅曾於101年7月4日偵查庭中訊問：「是否曾經將安非他命或海洛因交給汪瑋、陳真旺、陳宗信、馬騰昌？」等語（偵緝卷第41頁），另司法警察亦僅曾於101年7月16日警詢時詢問：「你還有要補充的嗎？」等語（警卷三第5頁），均無提示監聽譯文或買受毒品者之訊問筆錄，亦無以明確時間、地點等得以具體辨明特定事實之方式訊問被告陳宗寬，讓被告陳宗寬有逐一答辯之機會，此不利益不應歸由被告陳宗寬承擔，是被告陳宗寬係因司法警察、檢察官疏未訊問而未及自白，其既於本院審理中自白，即應從寬認合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，而得依該規定減輕其刑。
㈧又轉讓第二級毒品，雖因法規競合關係，優先適用藥事法第
83條第1項規定論處，且被告於偵查及審判中亦均自白，惟基於法律整體適用不得割裂原則，仍不得另依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果參照）；從而，本件被告陳宗寬雖於偵查及審理程序中均自白犯罪事實㈢轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，惟仍無毒品危害防制條例第17條第2項之適用，無法據此就轉讓禁藥犯行部分減輕其刑。
㈨再者，刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其
刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）；依毒品危害防制條例第4條第1項規定，其法定刑為死刑、無期徒刑，刑度可謂均屬重大，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告陳宗寬販賣海洛因之犯行僅有5次、對象只有2人，金額亦僅500、1000元，販賣次數、對象、數量甚少，其惡性顯然不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，造成社會整體侵害之程度較小，其所犯5次販賣第一級毒品罪，最輕法定本刑為無期徒刑，縱科處法定最低刑度，仍嫌過重，而有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，本院依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認其犯罪尚足堪憫恕，爰就附表所示5罪均依刑法第59條規定予以減輕其刑。
㈩被告陳宗寬所犯如犯罪事實㈡即附表所示之5罪，均有二
種以上刑之減輕情形，均應依刑法第70條規定遞減之；而就犯罪事實㈠、㈡所示6罪，同有刑之加重及減輕情形，爰依刑法第71條第1項先加後減之。
爰審酌被告陳宗寬、陳文治明知海洛因、甲基安非他命為法
律嚴格禁止持有或交易之毒品，除本身施用毒品外，尚非法販賣及轉讓，其行為不僅危害自身，亦危害國民身心健康及社會之安全及秩序，本有不該，惟念其等各次轉讓、販賣毒品或禁藥的數量不多，所得利益非鉅，兼衡被告陳宗寬於審判期間坦承全部犯行，而有反省改過之心，智識程度為國中畢業，未婚、無子女，及被告陳文治矢口否認轉讓禁藥及第一級毒品犯行，較無反省改過之心，智識程度為國中畢業、未婚、無子女等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
七、沒收：㈠於犯罪事實二㈤中扣案之白色粉末1包，係被告陳文治施用
後剩餘之毒品，業經被告陳文治坦承在卷（本院卷第192頁），經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，檢出含第一級毒品海洛因成分，已如前述，是扣案之白色粉末確為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所示之第一級毒品海洛因無訛，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬（司法院18年院字第67號、30年院字第2169號解釋及最高法院94年度台上字第6213號判決意旨可資參照）；本件包裝上開海洛因所用之透明夾鏈袋1只，因內含極微量之海洛因殘留而無法析離，參酌上開判決意旨，應認與沾附毒品之外包裝作相同處理，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
㈡毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條之罪
者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，且按毒品危害防制條例第19條，係採義務沒收主義，故販賣毒品所用之物或所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所用或所得之款項，且屬犯人所有，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院89年度台上字第178號、第289號、92年度台上字第2608號、93年度台上字第3670號判決意旨參照）；又販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。被告陳宗寬如犯罪事實二㈠所示販賣第二級毒品所得之財物3,500元，如犯罪事實二㈡即附表所示販賣第一級毒品所得之財物（共計4,500元），雖均未扣案，仍應分別依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢被告陳宗寬所持以對外聯絡販毒及轉讓禁藥事宜之門號為00
00000000號行動電話1支（含SIM卡1張），自案發至今均未經司法警察扣案，被告陳宗寬迄今亦無法提出，衡情業已滅失，爰不宣告沒收。
㈣扣案被告陳文治所有廠牌為OKWAP之行動電話1支（內含門號
為0000000000號之SIM卡1張），雖為被告陳文治所有，惟並證據顯示與本案有何關連，爰亦不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林嘉宏到庭執行職務。
中華民國101年12月14日
刑事第三庭審判長法官蔡川富
法官郭世顏法官黃瀞儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官洪幸如中華民國101年12月14日附錄本件論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第10條藥事法第83條附表：
┌─┬───┬────┬────┬────────┬───────┬────┐│編│對象│時間│地點│交易之毒品、數量│主文│備註││號││││及金額（新臺幣）│││├─┼───┼────┼────┼────────┼───────┼────┤│1│陳真旺│101年3月│臺東縣臺│陳真旺以門號0987│陳宗寬販賣第一│即起訴書││││6日下午4│東市開封│296306號行動電話│級毒品，累犯，│犯罪事實││││時25分許│街350號│撥打陳宗寬使用門│處有期徒刑柒年│二㈡前段│││││臺東基督│號為0000000000號│拾月。未扣案之││││││教醫院│行動電話，連絡毒│販賣第一級毒品│││││││品買賣事宜，約定│所得新臺幣壹仟│││││││於左列地點，由陳│元沒收，如全部│││││││宗寬以1000元之│或一部不能沒收│││││││價格，販賣不詳數│時，以其財產抵│││││││量之海洛因予陳真│償之。│││││││旺。│││││││││││├─┼───┼────┼────┼────────┼───────┼────┤│2│陳真旺│101年3月│臺東縣臺│陳真旺以門號0987│陳宗寬販賣第一│即起訴書││││7日下午5│東市成功│296306號行動電話│級毒品，累犯，│犯罪事實││││時35分許│路與廣東│撥打陳宗寬使用門│處有期徒刑柒年│二㈡後段│││││路口│號為0000000000號│拾月。未扣案之│││││││行動電話，連絡毒│販賣第一級毒品│││││││品買賣事宜，約定│所得新臺幣壹仟│││││││於左列地點，由陳│元沒收，如全部│││││││宗寬以1000元之│或一部不能沒收│││││││價格，販賣不詳數│時，以其財產抵│││││││量之海洛因予陳真│償之。│││││││旺。│││├─┼───┼────┼────┼────────┼───────┼────┤│3│陳宗信│101年2月│臺東縣臺│陳宗信以門號0981│陳宗寬販賣第一│即起訴書││││24日上午│東市寧波│736532號行動電話│級毒品，累犯，│犯罪事實││││9時50分│街134巷│撥打陳宗寬使用門│處有期徒刑柒年│二㈢前段││││許│24號陳宗│號為0000000000號│捌月。未扣案之││││││寬住處│行動電話，連絡毒│販賣第一級毒品│││││││品買賣事宜，約定│所得新臺幣伍佰│││││││於左列地點，由陳│元沒收，如全部│││││││宗寬以500元之價│或一部不能沒收│││││││格，販賣不詳數量│時，以其財產抵│││││││之海洛因予陳宗信│償之。│││││││。│││││││││││├─┼───┼────┼────┼────────┼───────┼────┤│4│陳宗信│101年3月│臺東縣臺│陳宗信以門號0981│陳宗寬販賣第一│即起訴書││││6日中午│東市開封│736532號行動電話│級毒品，累犯，│犯罪事實││││12時20分│市場旁│撥打陳宗寬使用門│處有期徒刑柒年│二㈢中段││││許││號為0000000000號│拾月。未扣案之│││││││行動電話，連絡毒│販賣第一級毒品│││││││品買賣事宜，約定│所得新臺幣壹仟│││││││於左列地點，由陳│元沒收，如全部│││││││宗寬以1000元之│或一部不能沒收│││││││價格，販賣不詳數│時，以其財產抵│││││││量之海洛因予陳宗│償之。│││││││信。│││├─┼───┼────┼────┼────────┼───────┼────┤│5│陳宗信│101年3月│臺東縣臺│陳宗信以門號0981│陳宗寬販賣第一│即起訴書││││8日晚上6│東市仁二│736532號行動電話│級毒品，累犯，│犯罪事實││││時35分許│街55號何│撥打陳宗寬使用門│處有期徒刑柒年│二㈢後段│││││ 嘉仁托兒 │號為0000000000號│拾月。未扣案之││││││所旁│行動電話，連絡毒│販賣第一級毒品│││││││品買賣事宜，約定│所得新臺幣壹仟│││││││於左列地點，由陳│元沒收，如全部│││││││宗寬以1000元之│或一部不能沒收│││││││價格，販賣不詳數│時，以其財產抵│││││││量之海洛因予陳宗│償之。│││││││信。│││└─┴───┴────┴────┴────────┴───────┴────┘