裁判字號：臺灣新北地方法院107年聲字第1596號刑事裁定
裁判日期：民國107年06月29日
裁判案由：聲明異議
臺灣新北地方法院刑事裁定107年度聲字第1596號聲明異議人即受刑人 林宏運 上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，對於臺灣新北地方檢察署檢察官之執行指揮命令（105年9月8日105年執更寅字第3409號）聲明異議，本院裁定如下：
主文臺灣新北地方檢察署檢察官中華民國一○五年九月八日一○五年執更寅字第三四○九號執行指揮書（甲）應予撤銷。
理由
一、聲明異議意旨詳如異議人即受刑人林宏運所提出之刑事數罪抗告狀所載（詳如附件）。
二、按數罪併罰應於判決時定應執行刑者，以其數個罪刑之宣告出於同一判決為限（最高法院43年台上字第441號、30年上字第1204號、20年上字第1259號等判例參照），學理稱之為「同時併合」，此乃「『判決』定應執行刑」；至數個不同判決確定之宣告刑，應由檢察官依刑法第53條及刑事訴訟法第477條規定，聲請法院裁定應執行刑者（最高法院29年上字第3421號、41年台抗字第10號等判例、68年度第6次刑事庭庭推總會決議參照），學理稱之為「事後併合」，此乃「『裁定』定應執行刑」。
㈠關於「同時併合（判決）」
併合處罰之數罪經同一判決定執行刑者，一部上訴，一部未上訴而於原審確定，因其「同時併合」之前提基礎（同一判決）不復存在：
⒈上訴審「撤銷改判」
於上訴審係撤銷改判時，因未上訴部分與上訴改判之罪刑並非同一判決，應另由檢察官聲請裁定應執行刑，此觀刑事訴訟法第370條第3項明文規定「……數罪併罰之判決，一部上訴『經撤銷』後，另以裁定定其應執行之刑時（不得諭知較重於原所定應執行刑）」，甚是明瞭。相同之意旨，亦經最高法院67年度第1次刑庭庭推總會議決議㈠略以：「數罪併罰，一部經上訴改判，嗣以裁定另定執行刑時……」；68年度第6次刑事庭庭推總會決議略以：「數罪併罰案件上訴後，一部分撤銷改判，一部分因上訴不合法而駁回，則駁回上訴部分之原判決即屬早經確定，應由檢察官依法另聲請該管法院裁定應執行刑」，並無疑義。
⒉上訴審「上訴駁回」
於上訴審不論係從程序或實體判決上訴駁回維持原審所處刑度時，因「同時併合」之前提基礎喪失，自應以「事後併合」之方式定其應執行刑，亦即應另由檢察官聲請裁定為之，有上揭最高法院68年度第6次刑事庭庭推總會決議可資參照。且體察貫徹上揭修正後不利益變更禁止兼及宣告刑及執行刑之立法意旨，另行聲請裁定之應執行刑，當以不較重於原定之執行刑或與之相等為宜（最高法院67年度第1次刑庭庭推總會議決議㈠參照）。
㈡關於「事後併合（裁定）」
刑法第53條規定「數罪併罰，『有二裁判以上』者，依第51條之規定，定其應執行之刑」，而同法第51條則規定「數罪併罰，分別『宣告其罪之刑』，依下列各款定其應執行者」，可知裁定定應執行刑，係以不同判決之確定宣告刑為基礎，且為其效力存在之前提，亦即定應執行刑「裁定」之效力，與其所由之宣告刑間有依附關係。參據最高法院闡釋斯旨略以：定執行刑之裁定本身並不違法，惟基以定執行刑之宣告刑判決違法者，經非常上訴審將該違法判處之罪刑撤銷，改判無罪、免訴或不受理者，則「原定執行刑裁定當然隨之變更而不存在」，應由檢察官就撤銷後之餘罪另行聲請定其應執行之刑（最高法院50年台非字第111號判例及50年度第
7次民、刑庭總會會議決議㈡參照），亦可明瞭。㈢數罪併罰經同一判決定應執行刑，一部上訴，原定執行刑，
未經上級審撤銷，其效力是否存續之疑義？定應執行刑之裁判（判決或裁定）立基於所由之宣告刑，其間有依附關係，不論是出於「事後併合」抑「同時併合」皆然，此為事物本然之道理。併合處罰之數罪，原以同一判決定其應執行刑，其中一部上訴，一部未上訴，原所定之執行刑，在審判上無從分剖，屬刑事訴訟法第348條第2項所定「有關係之部分」，視為亦已上訴，產生阻斷確定之效力，不生確定力與執行力。而一部上訴部分，不論經上級審撤銷改判或駁回確定，因未上訴部分係於原審確定，各該宣告刑分屬不同確定判決，則原以同一判決所定之執行刑，自失其附麗，當然隨之而不存在，應由檢察官另行聲請裁定應執行刑，與一事不再理無違，合先敘明。
三、經查：㈠受刑人前因附表一、附表二及附表三所示之販賣第一級毒品
案件，經本院於104年10月21日以104年度訴字第662號判決判處如附表一、附表二及附表三「宣告刑」欄所示之刑，並定應執行有期徒刑22年。被告不服，就附表一、附表二及附表三所示之販賣第一級毒品案件，均提起上訴，嗣於105年1月5日就附表一編號2、3、6、7、8、9、附表二編號1、2、3、4、5、6及附表三編號2、3、5、6、7部分撤回上訴並因而確定（就附表一編號2、3、6、
7、8、9、附表二編號1、2、3、4、5、6及附表三編號2、3、5、6、7部分以下稱甲案件）；而就附表一編號1、4、5部分、附表二編號7部分及附表三編號1、
4部分，經臺灣高等法院於105年1月26日以104年度上訴字第2960號判決駁回上訴（就附表一編號1、4、5部分、附表二編號7部分及附表三編號1、4部分以下稱乙案件）。又被告就乙案件不服，再上訴到最高法院，經最高法院於
105年8月18日判決駁回上訴因而確定。㈡另甲案件於105年1月5日先行確定部分，經本院於105年
3月3日以105年度聲字第754號裁定應執行有期徒刑14年，並經臺灣新北地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，以下同）檢察官以105年度執更寅字第1281號執行指揮書（甲）指揮執行。而就乙案件於105年8月18日確定部分，經臺灣新北地方檢察署檢察官以105年度執更寅字第13
075號執行指揮書（甲）指揮執行。然就附表一、附表二及附表三所示之數罪刑，逕由臺灣新北地方檢察署檢察官以10
5年度執更寅字第3409號執行指揮書（甲）以「註銷臺灣新北地方檢察署105執更1281、執13075號指揮書，改以本件指揮書執行，原判決沿用」，即就「毒品有期徒刑7年10月（5次）、毒品有期徒刑7年9月（6次）、毒品有期徒刑
7年8月（6次）、毒品有期徒刑15年2月（3次）、毒品危害防制條例有期徒刑15年3月（1次）、毒品危害防制條例有期徒刑15年4月（2次）」指揮執行，有臺灣新北地方檢察署檢察官105年度執更寅字第1281號執行指揮書（甲）、105年9月5日簽陳、臺灣新北地方檢察署檢察官105年度執寅字第13075號執行指揮書（甲）、臺灣新北地方檢察署檢察官105年度執更寅字第3409號執行指揮書（甲）各1份在卷可參，然本院105年度聲字第754號裁定並不因此當然失其效力，檢察官未審酌及此，遽行指揮執行有期徒刑22年，尚有未洽，又揆諸上開決議意旨，因「同時併合」之前提基礎喪失，自應以「事後併合」之方式定其應執行刑，亦即應另由檢察官聲請裁定為之，是檢察官於105年9月8日105年執更寅字第3409號之執行指揮既有上開可議之處，自應由本院將原檢察官之不當執行處分撤銷，由臺灣新北地方檢察署檢察官另為適法之處分。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中華民國107年6月29日
刑事第八庭法官魏俊明上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官王萌莉中華民國107年6月29日附表一┌─────┬────────┬────────┬────────┬────────┬────────┬────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│4│5│6│7│8│9│├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│販賣第一級毒品│販賣第一級毒品│販賣第一級毒品│販賣第一級毒品│販賣第一級毒品│販賣第一級毒品│販賣第一級毒品│販賣第一級毒品│販賣第一級毒品│├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑15年2月│有期徒刑7年8月│有期徒刑7年8月│有期徒刑15年2月│有期徒刑15年2月│有期徒刑7年8月│有期徒刑7年8月│有期徒刑7年8月│有期徒刑7年8月│├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│103年12月22日14│103年12月26日13│103年12月30日13│104年1月1日20│104年1月5日13│104年1月9日14│104年1月11日20│104年1月19日13│104年1月23日13││（民國）│時45分後某時許│時55分後某時許│時40分後某時許│時15分後某時許│時45分後某時許│時10分後某時許│時35分後某時許│時42分後某時許│時34分後某時許│├──┬──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查│機關│臺灣新北地方檢察│臺灣新北地方檢察│臺灣新北地方檢察│臺灣新北地方檢察│臺灣新北地方檢察│臺灣新北地方檢察│臺灣新北地方檢察│臺灣新北地方檢察│臺灣新北地方檢察││機關││署│署│署│署│署│署│署│署│署││及案├──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│號│案號│104年度偵字第53│104年度偵字第53│104年度偵字第53│104年度偵字第53│104年度偵字第53│104年度偵字第53│104年度偵字第53│104年度偵字第53│104年度偵字第53││││73號、第7343號│73號、第7343號│73號、第7343號│73號、第7343號│73號、第7343號│73號、第7343號│73號、第7343號│73號、第7343號│73號、第7343號│├──┼──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院││第││││││││││││一├──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│審│案號│104年度訴字第66│104年度訴字第66│104年度訴字第66│104年度訴字第66│104年度訴字第66│104年度訴字第66│104年度訴字第66│104年度訴字第66│104年度訴字第66││法││2號│2號│2號│2號│2號│2號│2號│2號│2號││院├──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決│104年10月21日│104年10月21日│104年10月21日│104年10月21日│104年10月21日│104年10月21日│104年10月21日│104年10月21日│104年10月21日│││日期││││││││││├──┼──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣高等法院│無│無│臺灣高等法院│臺灣高等法院│無│無│無│無││第││││││││││││二├──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│審│案號│104年度上訴字第│無│無│104年度上訴字第│104年度上訴字│無│無│無│無││法││2960號│││2960號│2960號││││││院├──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決│105年1月26日│無│無│105年1月26日│105年1月26日│無│無│無│無│││日期││││││││││├──┼──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││法院│最高法院│無│無│最高法院│最高法院│無│無│無│無││第││││││││││││三├──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│審│案號│105年度台上字第│無│無│105年度台上字第│105年度台上字第│無│無│無│無││法││2110號│││2110號│2110號││││││院├──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決│105年8月18日│無│無│105年8月18日│105年8月18日│無│無│無│無│││日期││││││││││├──┴──┼────────┴────────┴────────┴────────┴────────┴────────┴────────┴────────┴────────┤││1.附表一、附表二及附表三部分，經本院於104年10月21日以104年度訴字第662號判決判處應執行有期徒刑22年。││備註│2.附表一編號2、3、6、7、8、9、附表二編號1、2、3、4、5、6及附表三編號2、3、5、6、7部分，經被告於105年1月5日撤回上訴而確定，並經本院於105年3│││月3日以105年度聲字第754號裁定應執行有期徒刑14年。│└─────┴────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┘附表二┌─────┬────────┬────────┬────────┬────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│4│5│6│7│├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│販賣第一級毒品│販賣第一級毒品│販賣第一級毒品│販賣第一級毒品│販賣第一級毒品│販賣第一級毒品│販賣第一級毒品│├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑7年9月│有期徒刑7年9月│有期徒刑7年9月│有期徒刑7年9月│有期徒刑7年9月│有期徒刑7年9月│有期徒刑15年3月│├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│103年12月21日19│103年12月22日18│103年12月24日15│103年12月26日14│104年1月5日15│104年1月13日17│104年1月23日13││（民國）│時後某時許│時2分後某時許│時46分後某時許│時13分（起訴書附│時24分（起訴書附│時4分（起訴書附│時25分後某時許││││││表二編號4誤載為│表二編號5誤載為│表二編號6誤載為│││││││14時3分）後某時│15時1分）後某時│16時57分）後某時│││││││許│許│許││├──┬──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查│機關│臺灣新北地方檢察│臺灣新北地方檢察│臺灣新北地方檢察│臺灣新北地方檢察│臺灣新北地方檢察│臺灣新北地方檢察│臺灣新北地方檢察││機關││署│署│署│署│署│署│署││及案├──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│號│案號│104年度偵字第53│104年度偵字第53│104年度偵字第53│104年度偵字第53│104年度偵字第53│104年度偵字第53│104年度偵字第53││││73號、第7343號│73號、第7343號│73號、第7343號│73號、第7343號│73號、第7343號│73號、第7343號│73號、第7343號│├──┼──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院││第││││││││││一├──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│審│案號│104年度訴字第66│104年度訴字第66│104年度訴字第66│104年度訴字第66│104年度訴字第66│104年度訴字第66│104年度訴字第66││法││2號│2號│2號│2號│2號│2號│2號││院├──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決│104年10月21日│104年10月21日│104年10月21日│104年10月21日│104年10月21日│104年10月21日│104年10月21日│││日期││││││││├──┼──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││法院│無│無│無│無│無│無│臺灣高等法院││第││││││││││二├──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│審│案號│無│無│無│無│無│無│104年度上訴字29││法││││││││60號││院├──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決│無│無│無│無│無│無│105年1月26日│││日期││││││││├──┼──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││法院│無│無│無│無│無│無│最高法院││第││││││││││三├──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│審│案號│無│無│無│無│無│無│105年度台上字第││法││││││││2110號││院├──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決│無│無│無│無│無│無│105年8月18日│││日期││││││││├──┴──┼────────┴────────┴────────┴────────┴────────┴────────┴────────┤││1.附表一、附表二及附表三部分，經本院於104年10月21日以104年度訴字第662號判決判處應執行有期徒刑22年。││備註│2.附表一編號2、3、6、7、8、9、附表二編號1、2、3、4、5、6及附表三編號2、3、5、6、7部分，經被告於105年1月5│││日撤回上訴而確定，並經本院於105年3月3日以105年度聲字第754號裁定應執行有期徒刑14年。│└─────┴──────────────────────────────────────────────────────────────┘附表三┌─────┬────────┬────────┬────────┬────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│4│5│6│7│├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│販賣第一級毒品│販賣第一級毒品│販賣第一級毒品│販賣第一級毒品│販賣第一級毒品│販賣第一級毒品│販賣第一級毒品│├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑15年4月│有期徒刑7年10月│有期徒刑7年10月│有期徒刑15年4月│有期徒刑7年10月│有期徒刑7年10月│有期徒刑7年10月│├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│103年12月30日16│104年1月6日18│104年1月7日17│104年1月11日19│104年1月19日21│104年1月23日13│104年1月24日17││（民國）│時17分後某時許│時8分後某時許│時45分後某時許│時24分後某時許│時37分後某時許│時26分後某時許│時12分後某時許││││││││││││││││││││││││││││├──┬──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查│機關│臺灣新北地方檢察│臺灣新北地方檢察│臺灣新北地方檢察│臺灣新北地方檢察│臺灣新北地方檢察│臺灣新北地方檢察│臺灣新北地方檢察││機關││署│署│署│署│署│署│署││及案├──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│號│案號│104年度偵字第53│104年度偵字第53│104年度偵字第53│104年度偵字第53│104年度偵字第53│104年度偵字第53│104年度偵字第53││││73號、第7343號│73號、第7343號│73號、第7343號│73號、第7343號│73號、第7343號│73號、第7343號│73號、第7343號│├──┼──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院││第││││││││││一├──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│審│案號│104年度訴字第66│104年度訴字第66│104年度訴字第66│104年度訴字第66│104年度訴字第66│104年度訴字第66│104年度訴字第66││法││2號│2號│2號│2號│2號│2號│2號││院├──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決│104年10月21日│104年10月21日│104年10月21日│104年10月21日│104年10月21日│104年10月21日│104年10月21日│││日期││││││││├──┼──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣高等法院│無│無│臺灣高等法院│無│無│無││第││││││││││二├──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│審│案號│104年度上訴字29│無│無│104年度上訴字29│無│無│無││法││60號│││60號│││││院├──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決│105年1月26日│無│無│105年1月26日│無│無│無│││日期││││││││├──┼──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││法院│最高法院│無│無│最高法院│無│無│無││第││││││││││三├──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│審│案號│105年度台上字第│無│無│105年度台上字第│無│無│無││法││2110號│││2110號│││││院├──┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決│105年8月18日│無│無│105年8月18日│無│無│無│││日期││││││││├──┴──┼────────┴────────┴────────┴────────┴────────┴────────┴────────┤││1.附表一、附表二及附表三部分，經本院於104年10月21日以104年度訴字第662號判決判處應執行有期徒刑22年。││備註│2.附表一編號2、3、6、7、8、9、附表二編號1、2、3、4、5、6及附表三編號2、3、5、6、7部分，經被告於105年1月5│││日撤回上訴而確定，並經本院於105年3月3日以105年度聲字第754號裁定應執行有期徒刑14年。│└─────┴──────────────────────────────────────────────────────────────┘