裁判字號：智慧財產法院109年刑智上易字第4號刑事判決
裁判日期：民國109年05月14日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
109年度刑智上易字第4號上訴人即被告 陳俊源 選任辯護人 謝以涵 律師
張齡方 律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度智易字第1號，中華民國108年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第4150號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳俊源自民國105年10月2日起，在高雄市○○區○○○路○○○號開設「微蘋果醫院」（登記名稱為崧達鑫企業行），經營門號申辦、手機及電腦維修、手機及配件買賣等業務，若係進行維修，陳俊源乃在該店內當場維修、更換零件，而向顧客收取包含工資及零件價格在內之維修費用。詎陳俊源明知原審判決附表一所示商標註冊審定號之商標圖樣，均係美商蘋果公司（下稱蘋果公司）依法向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記而取得商標權之註冊商標，指定使用於原審判決附表一所示各該商品，並均於商標權利期間（原審記載為「商標專用期間」）內，任何人未經蘋果公司之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之註冊商標圖樣，亦不得意圖販賣而持有、陳列，且蘋果公司所生產製造使用如原審判決附表一所示商標圖樣之商品，在國內外市場行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬大眾所共知之商標及商品，竟基於意圖販賣而陳列侵害商標權商品之單一犯意，自105年10月2日開業起，接續販入如原審判決附表二編號1至7所示仿冒蘋果公司商標圖樣之商品而持有之，並將之陳列在其前揭店內，擬販賣與不特定人以牟利，嗣蘋果公司接獲員警通知，陳俊源前揭店疑似販售仿冒蘋果公司商標圖樣之商品，蘋果公司為蒐證目的，乃派員於106年8月10日喬裝顧客，前往陳俊源前揭店內維修更換手機螢幕並購買手機配件，而以新臺幣（下同）共7,530元之價格，購入如原審判決附表二編號
1所示之觸控螢幕1件（含維修工資及觸控螢幕費用共5,30
0元）、編號4所示之傳輸線1件（550元）、編號5所示之耳機1件（990元）、編號6所示之充電器1件（690元），經鑑定結果均為仿冒蘋果公司商標圖樣之商品後，員警乃於106年11月8日下午3時20分許，持原審法院核發之搜索票，前往陳俊源前揭店內執行搜索，扣得如原審判決附表二所示侵害蘋果公司商標權之商品（其中附表二編號8部分無法證明陳俊源有販賣意圖；編號9部分無法證明陳俊源明知該等商品為仿冒品）及原審判決附表三所示之物（其中附表三編號1部分，未經鑑定為仿冒品），因而查悉上情。
二、案經蘋果公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，被告陳俊源及其選任辯護人對於內政部警政署保安警察第二總隊保二刑三字第1070061506號卷內之西元2017年8月22日APPLE真品與仿冒品鑑定報告及照片11張（第61至71頁；亦見於106年度聲搜字第598號影卷第3背頁至7頁）、10
7年1月3日APPLE真品與仿冒品鑑定報告及照片（第169至229頁；亦見於對於內政部警政署保安警察第二總隊保二《刑三》字第1070460178號影卷1《即調警1卷》卷第26至29頁、第217至247頁），以並非法院所囑託之鑑定為由，認為是傳聞證據，沒有證據能力等語，惟經檢察官於本院審理中傳喚鑑定人○○○、○○○到庭作證，見本院卷第221至234頁（證人○○○未到庭，經被告及其選任辯護人捨棄，見本院卷第235頁），已就上開兩份鑑定報告為渠等所做成證述明確，而本件之鑑定人既參加蘋果公司之培訓，取得蘋果公司一定之資格，其所為鑑定自非其主觀意見，所為之鑑定自有證據能力。次查，除上述證據外，本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告陳俊源及其選任辯護人於本院準備程序及審判程序，表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第109至135頁、第235至
261頁），又本院審酌此些言詞或書面陳述作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告固坦承有自105年10月2日起經營前揭店及業務，並陸續向他人購入如原審判決附表二編號1至7所示之物，於蘋果公司蒐證人員○○○佯裝顧客前來維修手機時，為其維修螢幕，並販賣如原審判決附表二編號4至6所示傳輸線、耳機、充電器各1件與○○○，後為員警於106年11月8日執行搜索，並扣得附表二、三所示之物等情。惟矢口否認有意圖販賣而陳列侵害商標權商品之犯行，辯稱：原審判決附表二編號1至3、7部分，係伊收購之二手拆機零件，伊並不知為仿冒品，且未單獨陳列販售，而是替顧客維修時進行更換，原審判決附表二編號4、5所示傳輸線、耳機，伊收到貨後，因認品質不佳，而未打算上架販賣，原審判決附表二編號6所示充電器，亦因品質不佳，很快就下架云云。
經查：
一、被告自105年10月2日起，在前揭地點開設「微蘋果醫院」，經營門號申辦、手機及電腦維修、手機及配件買賣等業務，而自開業起，陸續販入如原審判決附表二及附表三編號1所示商品，嗣蘋果公司接獲員警通知該店疑似販售仿冒蘋果公司商標圖樣之商品，蘋果公司為蒐證目的，乃派員於106年8月10日喬裝顧客，前往被告前揭店內維修更換手機螢幕及購買手機配件，而以共7,530元之價格，購入如原審判決附表二編號1、4至6所示之觸控螢幕、傳輸線、耳機、充電器各1件，警方並於106年11月8日下午3時20分許，持原審法院核發之搜索票，前往被告前揭店內執行搜索，扣得如原審判決附表二、三所示之物等情，業據被告供承在卷（見警卷第9頁至第11頁、第17頁；偵卷第23頁至第25頁、第55頁至第57頁；智易卷第38頁至第39頁），核與證人即承辦員警○○○（見偵卷第47頁至第48頁；智易卷第146頁）、證人即蘋果公司蒐證人員○○○（見智易卷第150頁至第15
6頁）所證相符，並有被告之名片（見警卷第49頁）、崧達鑫企業行商業登記資料（見警卷第51頁）、被告於106年8月10日開立與○○○之收據（見警卷第49頁）、原審法院10
6年度聲搜字第598號搜索票（見警卷第27頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第29頁至第35頁）、扣押物品商標對照表（見警卷第53頁至第59頁；偵卷第11頁至第17頁）、搜索現場及扣押物品照片（見警卷第37頁至第39頁）附卷可稽，及如原審判決附表二、三所示之物扣案可佐；復經原審法院勘驗員警前往該店執行搜索之錄影明確，有原審法院勘驗筆錄及擷圖在卷足憑（見智易卷第139頁至第144頁、第179頁至第266頁），洵堪認定。又如原審判決附表一所示商標圖樣均係蘋果公司依法向智慧局申請註冊登記而取得商標權之註冊商標，指定使用如原審判決於附表一所示各該商品，並均於商標權利期間內，而原審判決附表二編號
1至7所示扣案物（含蘋果公司派員蒐證購得者），其上皆有附表一所示蘋果公司之商品圖樣，且該等圖樣均非被告所辯，單純以該等圖樣作為產品「功能性」之用途（見智易卷第310頁至第311頁被告之書狀），而明顯係作為表彰該等商品來源之商標功能，且經鑑定結果，均係仿冒蘋果公司商標之商品，而有致消費者混淆之虞等節，亦有原審判決附表一所示各商標之智慧局商標檢索資料（詳見原審判決附表一商標名稱欄所示）、鑑定人○○○就原審判決附表二編號1、4至6蘋果公司派員蒐證購得之商品所為鑑定之APPLE真品與仿冒品鑑定報告及鑑定照片（見警卷第61頁至第71頁）、鑑定人 賴騰杰 及○○○就原審判決附表二編號1至7員警搜索扣得之商品所為鑑定之APPLE真品與仿冒品鑑定報告及鑑定照片（見警卷第169頁至第225頁）在卷可證，亦堪認定。而做成上開鑑定報告之人，均係經蘋果公司專業訓練，具備就標有蘋果公司商標之商品進行檢查及鑑定真偽能力之人，有該等鑑定人之鑑定能力證明書在卷可參（見警卷第77頁至第80頁、第161頁至第168頁），且就鑑定結果，亦非全然不利於被告，此可由其等就本案扣案耳機共19件，僅就原審判決附表二編號5所示14件鑑定為仿冒品，就原審判決附表三編號1所示耳機5件，並未鑑定為仿冒品乙節可見一斑，而難認其等所為鑑定有偏頗之虞，併此敘明。
二、原審判決附表二編號1至3、7所示觸控螢幕、排線、電池部分：
㈠蘋果公司所生產之iPhone手機及iPad平板電腦等電子產品之
觸控螢幕、排線、電池等零件，並未在市場上單獨販售，若產品故障，只能送回直營店或授權維修中心進行維修，而於維修時進行更換，並視損壞原因、是否超過保固期限等進行收費等情，業據告訴代理人 陳淑真 律師 陳明 在卷（見偵卷第24頁），並有蘋果公司之刑事補充告訴理由(一)狀及所提出之蘋果公司就iPhone及iPad維修及價格說明之網頁資料（見偵卷第33頁至第43頁）、108年4月10日刑事陳報狀（見原審智易卷第47頁至第48頁）、108年5月16日刑事陳報狀及所提出之蘋果公司授權維修之德誼數位、神腦數位、燦坤之維修服務及價格說明資料（見原審智易卷第67頁至第76頁）附卷可稽。而被告既擁有維修蘋果公司電子產品之技術，並進而開店營業牟利，亦坦言其並非蘋果公司之代理商或特約門市，並未經蘋果公司或蘋果公司之代理商授權維修蘋果公司之手機或平板，且知道蘋果公司在臺灣，除直營店外，經授權之特約供應商僅有神腦、燦坤等大型店家，若顧客要進行維修，必須將產品送回直營門市或特約供應商進行維修等語（見偵卷第24頁；智易卷第39頁至第41頁），而明知蘋果公司針對其自身產品之維修有專門之維修流程，且僅有特定經授權之廠商始得進行維修，市面上並未獨立販賣觸控螢幕、排線、電池等零件，也應知蘋果公司不可能自行將該等維修零件外流至市場。且被告亦陳稱該等觸控螢幕、排線、電池等零件，係其向大陸地區廠商所進貨，該等大陸地區廠商並非蘋果公司之代理商或授權販賣者，亦未出具單據或來源證明等語（見智易卷第55頁至第57頁、第171頁至第172頁），而知該等零件來源不明。堪認被告主觀上確知該等零件為侵害蘋果公司商標權之仿冒品。另本案扣案之排線、電池、觸控螢幕，係以塑膠袋或塑膠泡棉個別裝盛包裝乙節，業據原審法院勘驗員警搜索錄影明確，有原審法院勘驗筆錄及擷圖在卷可證（見智易卷第140頁至第141頁、第143頁、第194頁至第202頁、第207頁、第212頁至第213頁、第260頁至第263頁），並不似二手商品。而本案員警前往被告店裡進行搜索時，亦僅就全新品進行查扣乙節，亦據承辦員警○○○於偵查及原審法院審判程序證述明確（見偵卷第48頁；智易卷第148頁）。此外，蘋果公司蒐證人員○○○亦於原審法院審判程序證稱，其前往被告該店蒐證維修螢幕及購買配件時，被告未曾提及其維修更換或販售之物為二手商品等語（見智易卷第156頁）。是被告辯稱本案扣案零件，係其向回收商收購拆機之二手零件云云，並不足採信。㈡依被告所陳，顧客至其店內進行維修時，其先會檢查是什麼
問題，再報價給顧客，並會拿出適合顧客手機之螢幕，讓顧客選擇後，在顧客面前當場進行維修，亦會在顧客面前當場從櫃臺桌下、櫃臺後櫃子或一樓後面房間，拿出此些排線、電池、觸控螢幕等零件進行維修，維修完成後，顧客當場就可取件，觸控螢幕維修費用是觸控螢幕進貨價格加上500元至1,000元，排線之維修費用是排線進貨價格加上300元至
500元，電池之維修費用是600元至800元間，此些維修費用均是此些零件之價格加上工資等語（見偵卷第55頁；智易卷第40頁、第56頁至第59頁）。可見被告向顧客收取之維修費用，並非單純僅有維修之工錢，亦包含此些維修時更換之零件價格，是被告雖未單獨販售該等零件，顧客並無法僅購買該等零件自行維修組裝，然該等零件費用，既包含在被告向顧客所收取之對價之內，被告實則係利用為顧客進行維修時販售該等零件，是被告就本案扣案之觸控螢幕、排線、電池等零件，確有販賣意圖乙節，甚為明確。又該等零件顧客既無從單獨購買自行維修更換，而是將欲維修之手機或平板交與被告，由被告依其專業檢查故障原因、應更換及適用之零件規格後，再連同維修工錢向顧客收費，該等零件本無必要類如耳機、傳輸線、充電器等顧客可直接購買使用之配件產品一般，掛於展示架上直接讓顧客選購。是該些扣案零件雖未掛於展示架上讓顧客直接選購，然該些零件既係供被告維修時更換而販賣與顧客，且被告係當場自櫃臺桌下或櫃臺後之櫃子，抑或前往後方房間，取出該等零件後，當場在顧客面前進行維修更換而展示該等商品，實則已有陳列該等商品之行為。是被告意圖販賣而陳列該等侵害蘋果公司商標權之零件之行為，已堪認定。
三、原審判決附表二編號4傳輸線（即警卷第209頁B、C、D、E、F部分，共115件）：
㈠扣案如原審判決附表二編號4所示傳輸線其中B、C、E部
分（見警卷第209頁標示），均是向大陸地區不詳廠商所進貨，D、F部分則是向大陸地區另一家不詳廠商進貨，而該
2家大陸地區廠商均非蘋果公司之代理商或授權販賣者等情，業據被告陳明在卷（見原審智易卷第41頁至第42頁）。再依上開B、C、E部分傳輸線並未個別包裝，而是隨意分批放在大塑膠袋內，D、F部分僅有F部分有紙盒包裝，有該等傳輸線之照片在卷可參（見警卷第209頁）。而依被告所述，D、F部分之傳輸線均是同家廠商、相同商品，因包裝盒須另外購買，廠商僅附送幾個盒子供其作為下次購買之參考等語（原審智易卷第42頁），是由該等傳輸線包裝之粗糙、包裝盒尚須另外加價購買等情，亦可知該等傳輸線顯非蘋果公司所製造。而被告亦坦言上開B、C、E、D、F部分傳輸線，其一看就知道是仿冒等語（原審智易卷第42頁）。
顯見被告持有該等傳輸線時，即知該等傳輸線均是仿冒品。㈡包裝E部分之傳輸線之塑膠袋上，均有以藍筆標記「＄150
」（B、C與E部分為相同來源廠商之相同商品），業經原審法院當庭勘驗明確，有原審法院勘驗筆錄及照片在卷可證（見原審智易卷第173頁、第271頁），而被告亦坦言係其所標記，打算1條賣150元等語（原審智易卷第173頁）。
又F部分之傳輸線紙盒上則標有「250」（D部分為相同來源廠商之相同商品），有該等扣案物之照片在卷可證（見警卷第211頁），而被告亦坦言為其所標記，表示售價為250元，其寫好價格後馬上掛在店內架上要賣給客人等語（見原審智易卷第42頁）。再依蘋果公司蒐證人員○○○106年8月10日佯裝顧客前往被告店內消費時，確有購得該等傳輸線
1條，已如前述，且該條傳輸線係被告直接自櫃臺下方拿出，並未有任何紙盒或塑膠袋包裝乙節，亦據○○○於原審法院審判程序證述在卷（原審智易卷第154至155頁，並可認○○○所購得者與原審判決附表二編號9有另以臺灣廠商駿霆有限公司《下稱駿霆公司》塑膠夾鍊袋包裝者即A部分不同）。此外，警方106年11月8日前往搜索時，亦當場在該店內商品展示架上扣得掛在該處展示販售以紙盒包裝之傳輸線，業據原審法院勘驗員警搜索錄影明確，有本院勘驗筆錄及擷圖（見原審智易卷第140頁、第186至188頁）、搜索現場照片（見警卷第37頁）在卷可證。是被告就上開傳輸線主觀上顯有販賣意圖，客觀上亦有陳列販售之行為，甚為明確。從而，被告既明知該等傳輸線係仿冒品，卻仍意圖販賣並陳列販售，則其就原審判決附表二編號4所示傳輸線，確有意圖販賣而陳列侵害蘋果公司商標權商品之行為，已堪認定。
四、原審判決附表二編號5耳機部分（共14件，不含原審判決附表三編號1未經鑑定為仿冒品者）：
㈠被告雖辯稱原審判決附表二編號5及附表三編號1所示扣案
耳機，有些是向駿霆公司所購買，有些則是向大陸地區廠商所購買云云，然依被告所述，向駿霆公司購買者，耳機盒子上會貼有駿霆公司出貨之標籤，向大陸地區廠商所進貨者，耳機盒子上未貼有標籤等語（見原審智易卷第43頁），而本案扣案如原審判決附表二編號5及附表三編號1所示之耳機盒子上均未貼有任何標籤，有原審法院當庭拍攝之該等耳機照片在卷可稽（見原審智易卷第274至280頁），且卷附被告向駿霆公司進貨之駿霆公司出貨單（見警卷第41頁），亦未見有耳機在內，因認本案扣案耳機均是被告向不詳大陸地區廠商所進貨。而被告亦坦言：該等耳機很爛，伊取得後，有拿起來試用，聲音聽起來破破的等語（見智易卷第43頁）。此外，員警前往搜索時，在被告店內商品展示架上，有扣得另以塑膠夾鍊袋包裝掛在架上之耳機1盒乙情，業據承辦員警○○○於原審法院審判程序證述在卷（見原審智易卷第
148頁），並有原審法院勘驗搜索錄影之勘驗筆錄及擷圖（見原審智易卷第140頁、第187至188頁）、搜索現場照片（見警卷第37頁）在卷可稽。而包裝該件扣案耳機之塑膠夾鍊袋，原係駿霆公司用以裝載該公司傳輸線之塑膠夾鍊袋，被告自行揀來裝本案上開耳機，並自行以筆在夾鍊袋上寫上「耳機400副廠」字樣等情，業據被告供明在卷（見原審智易卷第147至148頁），並有該件扣案耳機照片在卷可證（見警卷第39頁），是由被告自行在該等耳機上標記「副廠」乙情，亦可證被告明知該等耳機並非原廠即蘋果公司所製造。然該等耳機上卻明顯可見表彰係蘋果公司所製造之蘋果公司商標（見原審智易卷第278頁、第280頁該等耳機照片），而原審判決附表二編號5所示耳機共14件，經鑑定結果，亦均為侵害蘋果公司商標權之商品，業如前述，則被告主觀上確實明知該等耳機係侵害蘋果公司商標權之仿冒品乙節，已堪認定。
㈡蘋果公司蒐證人員○○○106年8月10日佯裝顧客前往被告
店內消費時，確有購得耳機1件，已如前述，且該件耳機係被告直接自櫃臺下方拿出，並未有任何紙盒或塑膠袋包裝乙節，亦據○○○於原審法院審判程序證述在卷（見原審智易卷第153至156頁）。此外，警方106年11月8日前往搜索時，亦當場在該店內商品展示架上扣得掛在該處展示販售，由被告揀駿霆公司裝盛其他產品之塑膠夾鍊袋，並自行在塑膠夾鍊袋上標記價格及副廠耳機字樣之耳機，業如前述。是被告就原審判決附表二編號5所示之耳機14件，主觀上除明知為仿冒品外，亦顯有販賣意圖，客觀上並有陳列販售之行為。從而，被告就原審判決附表二編號5所示耳機14件，確有意圖販賣而陳列侵害蘋果公司商標權商品之行為，已堪認定。
五、原審判決附表二編號6充電器部分：㈠扣案如原審判決附表二編號6所示充電器，係向大陸地區不
詳廠商所進貨，該廠商並非蘋果公司之代理商或授權販賣者乙節，業據被告陳明在卷（見原審智易卷第43頁）。再依該些充電器有部分未有任何包裝，另一部分隨意一起放在大塑膠袋內，僅有3個以紙盒包裝，有該等充電器之照片在卷可參（見警卷第219頁），而被告亦陳稱：因包裝紙盒須另外加價購買，伊並未購買，該廠商僅附送幾個紙盒給伊等語（原審智易卷第44頁），是由該等充電器包裝之粗糙、包裝盒尚須另外加價購買，亦可知該等充電器顯非蘋果公司所製造。而被告亦坦言有試用過該等充電器，轉接頭會熱，以電表量測，電壓不穩等語（原審智易卷第43頁）。是被告主觀上明知該等充電器係仿冒品乙節，甚為明確。
㈡被告購入該等充電器後，確曾上架販賣乙節，業據被告供承
在卷（見原審智易卷第43頁至第44頁）。又蘋果公司蒐證人員○○○106年8月10日佯裝顧客前往被告店內消費時，確有購得充電器1件，已如前述，且該件充電器係被告直接自櫃臺下方拿出，並未有任何紙盒或塑膠袋包裝乙節，亦據○○○於原審法院審判程序證述在卷（見原審智易卷第153至
156頁）。而警方106年11月8日前往搜索時，亦當場在該店內商品展示架上扣得以紙盒包裝掛在該處展示販售之充電器，業據原審法院勘驗員警搜索錄影明確，有原審法院勘驗筆錄及擷圖（見原審智易卷第140頁、第183至188頁）、搜索現場照片（見警卷第37頁）在卷可稽。此外，扣案充電器包裝盒上亦標示有「200」，有該扣案物照片在卷可佐（見警卷第221頁），被告亦坦言該數字為其所標記，是其要販賣之價格等語（見原審智易卷第44至45頁）。是被告就本案之充電器，主觀上除明知為仿冒品外，亦有販賣意圖，且自為警查獲止仍有陳列販售之行為。從而，被告就原審判決附表二編號6所示充電器確有意圖販賣而陳列侵害蘋果公司商標權商品之行為，已堪認定。
六、被告辯稱其無主觀上犯意云云；被告之選任辯護人雖為被告辯稱其本身經營的有些也是真貨，本件被告是沒有前科之人，會觸犯本案，是真的不知情，請考量被告真的沒有犯意，或許被告有應注意能注意而不注意之處，例如被告應該要更精進其辨別能力，才有可能分辨真假，但被告並不願意發生此事，退步言，連間接故意也不可能有，因為如果違背其本意的結果是被告要去關、判刑、面臨刑民事責任，被告怎麼可能願意，就算有問題，也認為被告是應注意能注意而不注意云云。但查，美商蘋果公司不會拆分手機各部分販售，像面板、背蓋、電池、排線這些都是叫做零件，零件都沒有零售的，全球一致，只有耳機、電源線這種東西是有零售的，業據告訴代理人於本案審理時陳述明確（見本院卷第265、
267頁），原審判決書在不同編號的項目中已有描述，且市場眾所周知iphone等商品的面板、內部的排線、電池、背蓋等等全球市場都沒有零售，這些零件僅供授權的維修廠商提供維修服務時，以一對一或者是整新機的方式來替換，至於案中其他的配件例如：傳輸線，完全沒有原廠商品的包裝，耳機之包裝方式及印刷等等也不符合原廠規範，故並不是只有專業鑑定人員才能分辨，被告應該很清楚知道東西的來源並非合法。承上，被告雖辯解其不知情，但本件扣案物來源都沒有一個是合法、可以明確查證的來源，例如駿霆公司負責人 陳文仁 的太太 林美鐘 現在還在臺灣高雄地方法院審理中，對於告訴人美商蘋果公司所提出之刑事附帶民事訴訟的請求也認諾，更不用說深圳的廠商跟本案被告說系爭扣案物是原廠的，被告就理所當然的認為就是原廠而進貨如此多數量，尤其是扣押物的手機背蓋上面有iPhone，底下還有IMEI號碼，如何能在進貨時就毫無懷疑地相信這是由手機上拆下來的，此與常情不符，因本案被告是一個專業維修銷售手機的業者，並非一般消費者，於此情況應該要先盡查證義務，才能把舉證責任免除或減輕，否則被告只要泛稱我相信是賣家告訴我的，就可以免除一切查證義務，實與經驗法則及論理法則不符，故被告及其選任辯護人所辯不可採。
七、綜上所述，足認被告所辯，僅係臨訟卸責推諉之詞，並不足採。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按買方倘為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度台上字第7030號判決要旨參照）。查本案係員警於執行巡邏勤務時，發現被告前揭店內疑似有販售仿冒蘋果公司商標之商品，而通知蘋果公司，蘋果公司乃派員於106年8月10日喬裝顧客，前往被告店內消費，進行手機螢幕維修及購買手機配件等情，業據承辦員警○○○（見原審智易卷第146頁）、蘋果公司蒐證人員○○○（見原審智易卷第150至152頁）證述明確。是○○○既係為蘋果公司蒐證目的，始前往被告店內消費，其主觀上並無實際買受該等商品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，是被告該次販賣行為僅屬未遂，然商標法並未處罰販賣侵害商標權商品未遂之行為，自應論以意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪。是核被告所為，係犯商標法第97條前段意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪。被告意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，為其意圖販賣而陳列侵害商標權商品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告自105年10月2日起，陸續購入如原審判決附表二編號
1至7所示侵害蘋果公司商標之商品，並將之陳列在其店內擬販售與不特定之人，至106年11月8日下午3時20分許為警查獲止，係基於同一意圖販賣而持有、陳列侵害商標權商品之犯意，於密切接近之時間，在同一地點所為，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，應論以包括一罪（最高法院86年度台上字第3295號判決意旨參照）。
三、原審判決審酌被告明知商標有辨識商品來源功用，須經過權利人投入大量資金於商品行銷及品質改良，並經歷相當時間，方使該商標具有代表一定品質之效果，被告公開陳列品質低劣侵害蘋果公司商標權之商品，對蘋果公司潛在市場利益造成侵害，有礙公平交易秩序，破壞我國致力於智慧權保護之國際聲譽，所為實不足取；雖被告有意願與蘋果公司和解，然因雙方對和解金額認知不同，迄今仍無法與蘋果公司達成和解或獲取諒解（見原審智易卷第60至61頁被告及告訴代理人所述、原審智易卷第67頁蘋果公司刑事陳報狀）；兼衡被告前未有任何犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；暨審酌被告前揭商店之經營規模、侵害商標權商品數量甚多、時間長達1年餘；及被告自陳目前仍經營該店，每月收入約4萬餘元，與父親同住，並仰賴被告經營該店之收入維生之家庭經濟狀況（見原審智易卷第176頁被告於原審法院審判程序所述）等一切情狀，量處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，並說明扣案如原審判決附表二編號1至7所示之物，均係被告本案意圖販賣而陳列之侵害商標權之物，依商標法第98條規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收；原審判決附表二編號8、9所示扣案物部分，雖經原審法院不另為無罪諭知（原審判決第14至17頁），然此部分之扣案物，既均經蘋果公司鑑定為仿冒品，有前揭鑑定報告在卷可證（見警卷第169頁至第173頁），而皆屬依商標法第98條規定不問屬於犯罪行為人與否均應宣告沒收之專科沒收之物，而本案檢察官既已於起訴書中載明，請求原審法院就包含此部分之扣押物宣告沒收，乃於本案判決主文中，依商標法第98條規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之；又本案蘋果公司蒐證人員係以共7,
530元之價格，向被告購入如原審判決附表二編號1、4至
6所示侵害蘋果公司商標權之商品各1件，有被告所出具之收據附卷可稽（見警卷第49頁）。該7,530元既經被告收取，而屬被告犯本案之罪之犯罪所得，且迄今尚未返還蘋果公司，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（見原審判決第13至14頁）。職是，原審判決並無不法，故被告上訴為無理由，應予駁回。
肆、據上論斷，依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第36
8條，判決如主文。本案經檢察官嚴維德提起公訴，檢察官陳志銘於原審、檢察官羅雪梅於第二審到庭執行職務。
中華民國109年5月14日
智慧財產法院第二庭
審判長法官汪漢卿
法官林洲富法官曾啓謀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國109年5月19日
書記官丘若瑤