裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上字第27號民事判決
裁判日期：民國108年03月29日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院高雄分院民事判決108年度上字第27號上訴人 蘇允發 訴訟代理人 黃如流 律師
黃宥維 律師被上訴人 葉和清 訴訟代理人 鄭淑貞 律師複代理人 郭蔧萱 律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國107年12月10日臺灣橋頭地方法院107年度訴字第718號第一審判決提起上訴，本院於108年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造為朋友關係，伊為坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（重測前為高雄市○○區○鄉段○○○○號，下稱系爭土地）所有權人，被上訴人前於民國77年間擬在其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（重測前為高雄市○○區○鄉段○○○○○○號，下稱209地號）上建屋，乃向伊借用系爭土地，表示俟建物興建完成後立即返還，未提及系爭土地會被套繪管制，伊亦未同意被上訴人用以作為共同基地，伊因認被上訴人既於建屋後即移轉返還土地，未對伊造成不利損害或負擔，故應允無償借與被上訴人。詎伊於
106年間擬在系爭土地建屋時，始發現被上訴人早於77年間即以系爭土地作為共同基地並套繪申請建造執照，在209地號土地上興建如原判決附圖（下稱附圖）A位置所示門牌號碼高雄市○○區○○村○○路○○○號建物（下稱399號建物），致伊無法再以系爭土地申請建照，被上訴人所為顯已妨害伊對系爭土地所有權之行使。復因399號建物僅申請建造執照及使用執照，未辦理保存登記，如將399號建物予以拆除，其原有建造執照及使用執照失其效力，套繪管制即得以解除，爰依民法第767條1項規定，求為命被上訴人將如附圖所示A部分399號建物予以拆除，暨願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：伊於77年間擬在所有209地號土地上建屋，因該土地面積不足無法搭建，上訴人為協助伊完成建屋，而同意將系爭土地移轉登記予伊，伊並無詐騙或使上訴人陷於錯誤之情。399號建物係搭建於伊所有之209地號土地上，經政府核發使用執照在案，伊亦已於77年間即將系爭土地移轉登記返還予上訴人，並未無權占有或侵奪上訴人系爭土地之情，上訴人請求伊拆除399號建物並無理由等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，經上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將如附圖所示A部分
399號建物予以拆除。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項㈠系爭土地為上訴人所有，209地號土地為被上訴人所有，並
有土地登記謄本2份可稽（原審卷一第25～29頁）。㈡被上訴人於77年間為於209地號土地上興建399號建物，而向上訴人借用系爭土地，並經上訴人同意。
㈢系爭土地已作為399號建物之建築基地之一，領有（77）高
縣建局建管字第11989號使用執照，已套繪管制，有高雄市政府工務局107年6月25日高市工務建字第10735098600號函可考（原審卷一第99～105頁）。
五、本院之判斷㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767
條第1項中段定有明文。又此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。而所謂「不法」，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務而言（最高法院88年度台上字第2420號、73年度台上字第2212號裁判意旨）。
㈡經查，系爭土地面積5,321.81平方公尺、209地號土地面積
620.18平方公尺，兩筆土地均為農業用地，均未毗鄰，分別為上訴人及被上訴人所有，上訴人將系爭土地移轉登記為被上訴人所有，被上訴人乃於77年間以系爭土地及209地號土地合併作為建築基地，向高雄縣（現已改制為高雄市）政府工務局申請興建農舍，因而在299地號土地上興建完成399號建物，並領有（77）高縣建局建管字第11989號使用執照，被上訴人再於77年12月2日將系爭土地移轉登記予上訴人所有，系爭土地業經套繪管制等情，為兩造所不爭執，復有上開2筆土地登記謄本、地籍圖及高雄市政府工務局107年
6月25日高市工務建字第10735098600號 函可佐 （原審卷一第25～29頁、第18頁、第99～105頁），是此部分事實，應堪認定。
㈢又上訴人於77年間為使被上訴人得在其自有之209地號土地
興建農舍，基於使用借貸關係而將系爭土地移轉過戶予被上訴人，嗣被上訴人興建完成399號建物後，即將系爭土地返還登記予上訴人乙情，為兩造所不爭執（原審卷一第9、11頁；本院卷第39頁反面）。又被上訴人抗辯借用系爭土地係因其所有209地號土地面積不足，無法興建農舍，始向上訴人借用系爭土地乙情，上訴人固陳稱其不知系爭土地為399建號建物之共同基地云云，惟農業用地應以耕作為目的，若在其上興建農舍，應符合一定面積及建蔽率乃眾所周知之事，上訴人既出借並將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，此攸關所有權得喪變更之事，上訴人理應對被上訴人借用系爭土地係因被上訴人所有之土地面積不足而提供作為申請建築基地一情知之甚明，據此堪認上訴人於77年間借用時已知悉被上訴人僅以209地號土地，面積不足無法興建農舍，須合併系爭土地作為基地，始符合得興建農舍之農地面積，仍將系爭土地過戶予被上訴人供其在自有209地號土地興建
399號建物，自應已同意系爭土地作為399號建物共同基地之意思，上訴人主張未同意提供系爭土地予被上訴人作為興建399號建物之共同基地云云，洵非可採。
㈣至證人 黃冠盛 固於原審證稱：伊自93年間開始擔任地政士，
兩造曾於106年7月28日或27日，在伊高雄市○○區○○路○○○號事務所協調，兩造都說不知道系爭土地被套繪管制，被上訴人說當時要蓋農舍，要上訴人把土地借被上訴人，之後就配合交付文件，登記原因是買賣，蓋完農舍之後又移轉回去，被上訴人不知道事後有套繪之問題，上訴人說如果知道事後會這樣就不會借給被上訴人，據伊辦過之案例，大部分都是借土地之人同意把地拿去作基地，八九成都不知道有套繪這件事，本件係用移轉所有權之方式，依照當時時空背景，雙方應該有可能都不知道，早期建築師不會說那麼多等語（原審卷二第42～44頁），其證述僅能證明上訴人主張其於77年間將系爭土地過戶予被上訴人時，不知系爭土地會被套繪管制等語為可採。惟上訴人縱不知系爭土地遭主管機關套繪管制，然其已知悉被上訴人自有209地號土地面積不足，不能興建農舍，需合併系爭土地為共同基地始可興建農舍，始同意借用及移轉系爭土地予被上訴人，供其興建399號建物等情，業如前述。則上訴人應可預見系爭土地於399號建物存續期間應為該建物之基地，將受管制而不得任意再興建其他農舍，此乃屬兩造間就系爭土地借用契約所約定之範圍。從而，上訴人對於399號建物存續期間造成系爭土地所有權之行使造成之限制（包括被套繪管制而不得任意興建農舍等），負有容忍之義務，應堪認定。
㈤由上說明，上訴人就系爭土地於399號建物存續期間因套繪
管制所造成所有權行使之限制，乃屬兩造間就系爭土地借用契約所約定之範圍，上訴人自負有容忍義務，被上訴人就系爭土地所有權行使之限制有合法權源，揆諸首揭說明，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人拆除399號建物，洵屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人將399號建物拆除，為無理由，應予駁回。其聲請附條件假執行，亦失所附麗，應併予駁回。從而，原審駁回上訴人上開請求及假執行之聲請，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國108年3月29日
民事第六庭
審判長法官魏式璧
法官陳宛榆法官洪培睿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年3月29日
書記官馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。