裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第439號刑事判決
裁判日期：民國100年05月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第439號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告朱育琳選任辯護人甘存孝律師
劉昌崙律師被告 余偉文 選任辯護人 陳祐良 律師（扶助律師）上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第27414、28243號），本院判決如下：
主文朱育琳、余偉文共同販賣第三級毒品，各處有期徒刑貳年，均緩刑伍年，緩刑期間皆付保護管束。
共同販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以朱育琳、余偉文之財產連帶抵償之，扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之藥錠壹點伍顆（合計驗餘淨重零點伍壹伍柒公克）、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）、未扣案之余偉文所有之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）均沒收，前開未扣案之余偉文所有之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
事實
一、朱育琳與余偉文均明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）係毒品危害防制條例第2條所列管之第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於共同販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由朱育琳以其所有之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚）及余偉文以其所有之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚），作為渠等聯絡販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮事宜之聯絡電話，於民國99年8月25日凌晨某時許，余偉文至友人 黃元鴻 位於新北市○○區○○路○○○號○號之住處聊天，黃元鴻即向余偉文表示要購買3顆含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之藥錠，余偉文隨即於同日22時58分許，以其所有之前開行動電話撥打朱育琳所有之門號0000000000號行動電話告知朱育琳有關黃元鴻欲購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之藥錠3顆之事宜，朱育琳隨即同意以每顆新臺幣（下同）500元之代價販賣，並指示余偉文前往交付，余偉文隨即於同日23時許，以其所有之前開行動電話撥打黃元鴻所有之門號0000000000號行動電話，約定以1,500元之代價販賣3顆含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之藥錠，並約定於新北市○○區○○路上之某「7-11」便利商店交付，余偉文隨即向朱育琳拿取3顆含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之藥錠後，即前往與黃元鴻約定之前開「7-11」便利商店，將該3顆含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之藥錠交予黃元鴻，黃元鴻即當場交付1,500元予余偉文，余偉文再將該1,500元交予朱育琳。嗣為警於99年8月26日16時35分許，在臺北市○○區○○○路○段○○號前查獲黃元鴻，並扣得黃元鴻前開所購買之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之藥錠1.5顆（合計驗餘淨重0.5157公克，另所購買之1.5顆業經黃元鴻施用完畢）；復為警於99年9月27日16時許，通知余偉文至臺北市政府市警察局中山分局長春路派出所說明；再為警循線於99年10月19日22時50分許，在新北市○○區○○路3段177號前查獲朱育琳，並扣得其所有而供其自身施用之含有第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）之橘色藥錠1顆，朱育琳復帶同警員返回其位於新北市○○區○○路3段176巷2號19樓之4之居所，再扣得其所有而供其與余偉文前開販賣第三級毒品所用之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚）及其所有而供其自身施用之含有第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）成分之橘色藥錠4顆、僅含有未列管之氯安非他命（Chloroamphetamine）成分之褐色藥錠6顆，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本判決認定事實所引用之卷證資料（包含人證、文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告朱育琳、余偉文及渠等之辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告朱育琳、余偉文於偵查及本院審理時坦承不諱，並經證人黃元鴻於警詢及偵查中證述明確，且有被告余偉文所使用之門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單5紙、被告朱育琳所使用之門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單8紙、查獲照片13幀附卷可稽（見99年度偵字第27414號偵查卷〈下稱偵卷一〉第19至23、42頁、99年度偵字第28243號偵查卷〈下稱偵卷二〉第45至52、42至43頁），此外，尚有被告朱育琳所有而供其與被告余偉文共同為本案販賣第三級毒品犯行所用之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚）及證人黃元鴻向被告2人購買而經施用所餘之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之藥錠1.5顆（合計驗餘淨重0.5157公克）扣案可資佐證，而上開扣案之藥錠1.5顆，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，認「橘色圓形錠劑1.5粒，淨重0.5170公克，取樣0.0013公克，餘重0.5157公克，檢出Caffeine（即咖啡因）及Mephedrone（即第三級毒品4-甲基甲基卡西酮）。備註：4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）於99年7月27日列為毒品危害防制條例第三級毒品」之情，有該中心99年9月8日航藥鑑字第0995646號毒品鑑定書1紙附卷可稽（見偵卷一第50頁），足認被告朱育琳、余偉文等2人前開不利於己之自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告朱育琳、余偉文等2人犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3
款所規定之第三級毒品。是核被告朱育琳、余偉文等2人共同販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告朱育琳、余偉文等2人共同販賣第三級毒品前持有之低度行為，為渠等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告朱育琳、余偉文間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告朱育琳、余偉文等2人就上開犯行，於偵查及審判中均
自白犯行，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈤被告朱育琳、余偉文等2人所為販賣第三級毒品之犯行固值
非難，惟渠等本身並未因前開販賣行為而獲有重大利益，且被告2人所販賣第三級毒品之數量亦非甚鉅，僅為3顆，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，是觀之被告2人之犯罪情節尚屬輕微，渠等因一時失慮致肇犯行，犯後皆坦承犯行，深具悔意，而被告2人所犯之毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪所規定之法定本刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金，此部分雖依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑二分之一，然與渠等犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，遞減輕其刑。
㈥爰審酌被告朱育琳、余偉文等2人因一時貪念而販賣第三級
毒品予他人，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成危害，兼衡被告2人犯罪之動機、目的、販賣之數量、所得非鉅，且犯罪後坦承犯行，已知悔悟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：㈠被告朱育琳、余偉文共同販賣第三級毒品犯行所得之金額1,
500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其2人財產連帶抵償之。
㈡再扣案之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚
）係被告朱育琳所有而供其與被告余偉文共同犯上開販賣第三級毒品犯行所用之物，併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，又因上開物品為特定之物，無重複執行沒收之疑慮，無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度臺上字第4003號判決參照）。又未扣案之被告余偉文所使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告余偉文所有而供其與被告朱育琳共同犯上開販賣第三級毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，且因該支行動電話（含其內SIM卡1枚）並未扣案，如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵其價額。
㈢按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第89號判決要旨參照）。扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之藥錠1.5顆（合計驗餘淨重0.5157公克），係查獲之第三級毒品，揆諸前揭說明，該第三級毒品既係被告2人販賣之第三級毒品，而屬構成犯罪行為標的之違禁物，併依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。至鑑定耗用及證人黃元鴻所施用之第三級毒品部分既均已滅失，自無庸宣告沒收。
㈣至扣案之含有第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）成分之
橘色藥錠4顆、僅含有未列管之氯安非他命（Chloroamphetamine）成分之褐色藥錠6顆，係被告朱育琳所有而供其自身施用所用之物，業經被告朱育琳於警詢時供明在卷（見偵卷二第10頁），核與渠等上開犯行無關，亦無併予宣告沒收之必要。
四、末查被告朱育琳、余偉文等2人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表佐卷可考，渠等因一時失慮致罹刑典，然已坦承犯行，知所悔悟，經此偵審教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，均併依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年。又被告2人所為上開販賣第二級毒品犯行已危害社會秩序，為確實使被告2人有正確之法律觀念並提供必要之協助及督促，認有加以追蹤觀護之必要，皆併依刑法第93條第1項之規定，宣告緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，以觀後效。
五、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨另以：被告朱育琳、余偉文係基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由被告朱育琳於99年8月下旬某日，在新北市○○區○○路與安平路口旁某巷弄內，以每顆300元之價格，向某不詳真實姓名年籍、綽號「 阿灰 」之成年男子，販入50顆分別含有第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱一粒眠）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC，俗稱「喵喵」）之一粒眠、喵喵藥錠（各別數量不詳）後，被告朱育琳、余偉文即共同販賣上開藥錠予不特定人施用，因認被告朱育琳、余偉文等2人此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第156條第2項、第154條第2項分別定有明文。
訊之被告朱育琳、余偉文於偵查及本院審理時雖坦承起訴書之全部起訴事實，然觀之檢察官所起訴之犯罪事實及卷內事證，可知除被告朱育琳、余偉文共同販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之藥錠3顆予黃元鴻部分，經證人黃元鴻指證明確外，就被告朱育琳、余偉文等2人係基於販賣之意而販入含有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮成分之藥錠，再將之販賣予不特定人之犯行，僅有被告朱育琳、余偉文2人之自白，並無其他積極事證可資補強，且被告朱育琳、余偉文等2人前開所為之自白，亦未具體指明販賣之人、事、時、地、物為何，是其2人之自白是否可信，已非無疑；再為警於查獲被告朱育琳所扣得之藥錠11顆，經送請臺北市政府警察局心鑑定，認「1.A證物袋，帣裝有橘色藥錠1顆：毛重0.50公克，予以編號a，取0.02公克化驗，餘
0.48公克，鑑驗結果：檢出第三級毒品Nimetazepam（即硝甲西泮）成分。2.B證物袋，內裝有藥錠10顆：2-1.橘色藥錠4顆：分別由外觀檢視並無差異，總毛重2.00公克，隨機選取藥錠2顆，予以編號b-11及b-12，各取0.02公克化驗，餘1.96公克。2-2.褐色藥錠6顆：分別由外觀檢視並無差異，總毛重0.52公克，隨機選取藥錠2顆，予以編號b-21及b-22公克化驗，餘0.48公克。鑑驗結果：編號b-11及b-12橘色藥錠均檢出第三級毒品Nimetazepam（即硝甲西泮）成分，編號b-21及b-22褐色藥錠均未檢出可疑毒品成分，僅檢出未列管之Chloroamphetamine（即氯安非他命）成分」，而就上開未抽取鑑定部分，復經本院依職權送請交通部民用航空局醫務中心鑑定，認「1.橘色圓形錠劑2粒，均檢出第三級毒品Nimetazepam（即硝甲西泮）成分。2.咖啡色圓形錠劑（即前開鑑定書所稱之褐色藥錠）4粒，均檢出Chloroamphetamine（即氯安非他命）成分」，有臺北市政府警察局99年11月18日北市鑑毒字第269號毒品鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心100年4月13日航藥鑑字第1002073號毒品鑑定書各1紙存卷可佐（見偵卷二第91頁，本院卷第73頁），是以自被告朱育琳處所扣案之藥錠，僅有5顆橘色藥錠含有第三級毒品硝甲西泮成分，餘6顆褐色藥錠則均係含有未列管之氯安非他命（Chloroamphetamine）成分之褐色藥錠，是檢察官認被告2人此部分有販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯行部分，顯與事證不符，已難遽信為真，況被告朱育琳雖坦承販賣毒品之犯行，惟其於警詢時已明確供稱：為警自其身上所查獲之藥錠均係供其自身施用之情（見偵卷二第10、60頁），從而，扣案之被告朱育琳所有之藥錠11顆，亦僅足以證明被告朱育琳有基於施用第三級毒品之犯意，而購入上開藥錠之犯行，尚難遽認被告朱育琳、余偉文等2人係基於共同販賣之意，而販入上開藥錠，並於販入後，又有販賣予不特定人多次之犯行；此外，復查無其他積極證足資證明，自難單憑被告朱育琳、余偉文等2人前開模糊不清之自白，遽以推論認定其此部分尚有基於販賣之意而販入第三級毒品，再將之販賣予不特定人之犯行，而應為有利被告朱育琳、余偉文等2人之認定，此部分犯罪自屬不能證明，惟因公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分，有集合犯之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、刑法第74條第1項第1款、第93條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官高智美到庭執行職務。
中華民國100年5月10日
刑事第二十庭審判長法官林家賢
法官陳明偉法官鄧雅心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王小芬中華民國100年5月10日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。