最高法院111年度台上字第1378號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第1378號刑事判決

裁判日期：民國111年03月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

最高法院刑事判決111年度台上字第1378號上訴人 游凱仁 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月10日第二審判決（110年度上訴字第689號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第14138號、第14139號、第14802號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，綜合案內證據資料，認定上訴人游凱仁有如原判決事實欄所載犯行，事證明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處販賣第二級毒品未遂（以一行為同時觸犯販賣第二級、第三級、第四級毒品未遂罪，依想像競合犯之規定，從一較重之販賣第二級毒品未遂罪處斷）及非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝（以單一寄藏行為，同時觸犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法寄藏子彈罪，依想像競合犯之規定，從一較重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷）等罪刑，且諭知相關之銷燬、沒收並就有期徒刑部分定其應執行之刑。已敘述其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略以：原判決關於販賣毒品未遂部分，上訴人歷警詢、偵查及原審皆坦承犯行，完全配合警察之調查，並無欺瞞、串供、滅證之行為，犯後態度實屬良好，應合於刑法第59條之規定，原審未適用前開規定而為量刑，違反比例原則。又原判決關於寄藏槍彈部分，上訴人係於犯罪未發覺前，主動向前來搜索之警察告知其情，並交付槍枝，原審未調查適用自首之規定，嚴重損害上訴人權益，綜上所陳，原判決有諸多違背法令之事實云云。
四、惟查：㈠刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原審就上訴人所為，是否依刑法第59條規定酌減其刑，本有斟酌決定之權，原審未酌減其刑，並非違法事由，不能執為合法之第三審上訴理由。
㈡刑法所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪
職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。又依刑法第62條前段規定，自首僅係得減輕其刑，並非必減，為法院依職權裁量之事項。上訴人曾於第一審就其非法寄藏槍彈之犯行主張有自首之情形，第一審判決已依憑案內證人 辛金財 之結證及職務報告等證據資料整體判斷，敘明上訴人非法寄藏槍彈之犯行不符自首要件之理由（見第一審判決第11頁至第12頁）。上訴人於原審則不曾主張其有得依刑法第62條所定自首減輕其刑之事由或提供、指出相關之證據請求調查，原審證據調查完畢前，審判長詢問尚有何證據請求調查，上訴人及其辯護人 復均 答稱：「無」，有案內原審筆錄可稽。原審以事證至臻明確，未就上訴人非法寄藏槍彈之犯行有無自首之情形，另為無益之調查，暨原判決未適用自首規定減輕其刑，即屬事實審法院採證認事職權之適法行使，均不容任意指摘為違法。
五、上訴意旨所指各節，無非持憑己見，漫事指摘，要與合法上訴第三審所須提出之理由，並不相符，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年3月31日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官莊松泉法官李釱任法官蔡新毅本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年4月7日