裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第785號刑事判決
裁判日期：民國112年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第785號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告劉俊廷指定辯護人本院公設辯護人姚孟岑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第26922號），本院判決如下：
主文劉俊廷共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
扣案之第二級毒品大麻壹包（毛重貳拾點柒伍公克，淨重拾捌點陸陸公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之（鑑驗用罄部分除外）；扣案之型號iPhoneXS手機壹支（IMEI碼000000000000000、000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡壹張）及型號iPhoneXR手機壹支（IMEI碼000000000000000）均沒收。
事實
一、劉俊廷、 周裕啓 (所涉毒品危害防制條例案件，另案審理中)均知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先由劉俊廷於民國112年2月18日19時44分許，持型號iPhoneXS手機(IMEI碼000000000000000、000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張)以通訊軟體Telegram暱稱「L」，在Telegram「INDIAN集團灰產交流群」群組內，刊登「大量1：900小量可談」等內容，散布販賣大麻之訊息，以招攬不特定之毒品買家，適有警員執行網路巡邏勤務發現上開販毒訊息，喬裝為買家與劉俊廷聯繫，劉俊廷再指示警員與Telegram暱稱「SpeedQick」即周裕啓聯繫毒品交易，達成以新臺幣(下同)2萬4,000元購買大麻1包(毛重20.75公克，淨重18.66公克)之共識，雙方並相約於新北市○○區○○路0段000號前進行交易，周裕啓即持大麻1包前往交易地點。嗣於112年2月20日11時50分許，周裕啓前往上址，隨即交付大麻1包予警員，並向警員收取2萬4,000元(已返還警員)，立刻遭埋伏之警員逮捕而未遂，當場扣得大麻1包（毛重20.75公克，淨重18.66公克）及型號iPhoneXR手機1支(IMEI碼000000000000000)，再循線查獲劉俊廷，並扣得型號iPhoneXS手機1支(IMEI碼000000000000000、000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張)，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案所引屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，其性質雖屬傳聞證據，惟經本院提示其內容並告以要旨，被告劉俊廷及辯護人於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第93至94頁），檢察官、被告及辯護人亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，且經審酌各該證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非傳聞證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審
理時均坦承不諱（見偵卷第17至28、213至217頁，本院卷第
92、115至116頁），核與證人即另案被告（下稱共犯）周裕啓於警詢及偵訊時證述之情節大致相符（見他卷第21至32、129至137頁)，並有大同分局112年2月27日、112年3月15日偵查報告、大同分局寧夏路派出所112年2月20日員警職務報告各1份、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、扣案物照片4張、被告於TELEGRAM群組刊登之販毒訊息截圖及與員警TELEGRAM對話紀錄截圖各1張、共犯周裕啓TELEGRAM帳號截圖1張及其與員警TELEGRAM對話紀錄截圖11張、共犯周裕啓扣案手機內之被告TELEGRAM帳號、LINE帳號截圖各1張及其與被告TELEGRAM對話紀錄截圖1張、與被告LINE對話紀錄截圖12張、被告扣案手機翻拍照片2張、法務部調查局濫用藥物實驗室112年4月13日調科壹字第11223906830號鑑定書1份在卷可稽（見他卷第5至9、39至41、71至75、89、95至99、101、103頁、偵卷第13、45至49、
71、73、107至110、225頁），復有被告之型號iPhoneXS手機(IMEI碼000000000000000、000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張)、共犯周裕啓之型號iPhoneXR手機(IMEI碼000000000000000)各1支、大麻1包（毛重20.75公克，淨重18.66公克）扣案可佐。
㈡又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販
售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告與喬裝買家之員警均非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知第二級毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。查被告販售扣案毒品大麻，可清償積欠共犯周裕啓之1,000元債務一節，業據被告供承在卷，核與證人即共犯周裕啓證述之情節相符（見他卷第135頁，偵卷第23、25至26、216頁），是被告自有從中牟利之意圖甚明。
㈢綜上所述，被告前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。
本案事證明確，被告犯 行洵 堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告與共犯周裕啓共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由被告在TELEGRAM群組上刊登如事實欄一所示之販賣毒品之訊息，自屬販賣毒品罪之著手，經員警與共犯周裕啓約定交易毒品之數量、價格後，由共犯周裕啓攜帶毒品抵達約定之交易地點，而經員警現場逮捕，並扣得第二級毒品大麻1包，業如前述，因佯為買家之員警本無購買該等毒品之真意，實無可能完成本次交易，揆諸前揭說明，被告本案所為僅應成立販賣毒品未遂罪，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販
賣第二級毒品未遂罪。被告就本案販賣第二級毒品未遂犯行，與共犯周裕啓有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。另毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，自與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠參照）。是被告所為販賣第二級毒品行為前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告雖已著手於販賣第二級毒品之行為，然因員警事實上並
無購買毒品之真意，不能完成販賣之行為，故其此部分所為僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被告於偵查及本院審理時均自白上開販賣第二級毒品未遂之犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。惟本案並未因被告之供述而查獲本案其他正犯或共犯等情，此有臺北市政府警察局大同分局112年7月25日北市警同分刑字第1123021418號函在卷可查（見本院卷第51頁），是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。
㈤按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。就販賣第二級毒品罪部分，法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」、「10年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告共同販賣第二級毒品犯行，販售數量甚微，且被告僅為清償積欠共犯周裕啓之債務1000元，其犯行之危害程度與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，以其犯罪動機、情節論，認被告依上開規定減輕其刑後，縱科最低法定刑，仍有情輕法重及過於嚴苛之情。爰就其所犯上開販賣第二級毒品罪，依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡，並依法遞減輕之。
㈥科刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品大麻欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其於偵查及本院審理中尚能坦承犯行，又被告共同販賣第二級毒品之數量甚微，兼衡被告之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自述之智識程度及家庭生活經濟狀況（見本院卷第117頁），及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。
㈦緩刑
1.查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，堪認被告尚屬素行良好。參以被告於本院審理時，均坦認犯行不諱，顯見被告已知悔悟，本院因認被告經此偵、審程序後，當知警惕，信無再犯之虞，前開宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以勵自新。
2.又為使被告知所警惕，同時培養服務社會之積極人生觀，避免再誤蹈法網，依刑法第74條第2項第5款規定，諭知其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款諭知於緩刑期間付保護管束，以期給予自新機會之同時，亦可收矯正及社會防衛之效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
四、沒收㈠扣案毒品
1.按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，共犯周裕啓於交易時當場為警扣得之第二級毒品大麻1包（毛重20.75公克，淨重18.66公克），經鑑驗含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室112年4月13日調科壹字第11223906830號鑑定書1份附卷可憑（見偵卷第225頁），且係被告與共犯周裕啓共同販賣予喬裝為買家之員警營利所用，業據證人即共犯周裕啓於偵查中證述明確(見他卷第1
29、131頁)，並有卷附警方查獲共犯周裕啓時，所製作之扣押物品目錄表可稽（見他卷第75頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之；又鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。至盛裝上開毒品之包裝袋1個，因與毒品於物理外觀上附合而難以完全析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該等包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬毒品危害防制條例第18條第1項前段所規定之違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收銷燬之。
2.至員警嗣於共犯周裕啓住處扣得之大麻1包（毛重6.5公克，淨重5.39公克），經鑑驗亦檢出含有第二級毒品大麻成分，此有上開鑑定書存卷可稽，然依卷存事證，尚難逕認為被告與共犯周裕啓共同販賣第二級毒品所剩餘之物，而與本案犯罪有何關聯性，具有另案證據之性質，自應於共犯周裕啓之另案或由檢察官另為適法之處理，故於本案爰不予宣告沒收銷燬。
㈡犯罪所用之物
1.按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本案被告持用型號iPhoneXS手機1支(IMEI碼000000000000000、000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張)刊登本案販毒訊息及與共犯周裕啓、喬裝為買家之員警聯繫毒品交易事宜，共犯周裕啓則持用型號iPhoneXR手機1支(IMEI碼000000000000000)與被告及喬裝為買家之員警聯繫毒品交易事宜，為被告自承在卷，復據證人即共犯周裕啓證述綦詳（見他卷第27、131、135頁，本院卷第92、114頁），是依上開規定，均宣告沒收。
2.至共犯周裕啓為警當場扣得之型號iPhoneXS手機1支(IMEI碼000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張)及於其住處扣得之其餘物品，無證據證明與本案犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文）。
本案經檢察官蔡佳恩提起公訴，經檢察官郭智安到庭執行職務。
中華民國112年11月14日
刑事第二庭審判長法官許必奇
法官劉芳菁法官鄧煜祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇秀金中華民國112年11月15日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。