裁判字號：最高法院110年台上字第1670號刑事判決
裁判日期：民國110年03月11日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第1670號上訴人 劉淑婷 選任辯護人 李進建 律師上訴人THECHINYONG（中文姓名 鄭振揚 ）上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年11月10日第二審判決（109年度金上訴字第1619號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第10870號、109年度偵字第1699號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於劉淑婷部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分（即原判決關於劉淑婷部分）：
一、本件原判決認定上訴人劉淑婷有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）及附表（下稱附表）二編號1至3所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於劉淑婷部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重各論處劉淑婷犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪刑（共3罪刑，均適用刑法第59條規定減輕其刑，各處有期徒刑6月，尚均各想像競合犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪；附表二編號1部分另尚想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪），並定應執行刑為有期徒刑10月，及諭知相關之沒收、追徵。固非無見。
二、惟查：
(一)有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法令之依據。若事實未記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有記載，理由未予說明，則為理由不備。又共同正犯之意思聯絡，固不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，或於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之。惟共同正犯間有無自己共同犯罪之意思聯絡，及有無參與分擔實行犯罪構成要件之行為，均應依嚴格之證據予以證明。本件原判決事實欄二略載：劉淑婷、 張珈綾 及其等所屬詐欺集團，於其等參與犯罪組織期間，基於意圖為自己不法所有之加重詐欺取財及一般洗錢之犯意聯絡，先由某真實姓名年籍不詳之人於附表一所示時間，以附表一所示方式詐騙被害人 楊麗華 、 李昭慧 及 周垂鳳鸞 ，致其等陷於錯誤，而於附表二所示時間，將如附表二所示金額匯入詐騙集團指示之劉淑婷第一商業銀行（下稱第一銀行）及中華郵政帳戶（下稱郵局帳戶）後，分由張珈綾、劉淑婷於附表二所示時間及地點領取如附表二所示款項得手，劉淑婷領取後即轉交張珈綾，由張珈綾匯至不詳帳戶等情（見原判決第3、29至30頁）。設若無訛，就其事實欄認定劉淑婷與張珈綾及該詐欺集團其他成員間，對於加重詐欺取財及一般洗錢犯行如何有犯意聯絡乙節，自應於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，始屬適法。惟原判決理由欄三、（二）僅載敘：劉淑婷雖非出面實施詐欺行為者，然其自民國108年8月某日出借其帳戶給張珈綾、並自同年月23日起提領楊麗華受詐騙而匯入之部分款項，再交由張珈綾，由張珈綾依指示將上開款項及其自行提領之詐騙款項轉匯至不詳帳戶，及交由依詐欺集團指示之鄭振揚轉交上手，劉淑婷與該詐欺集團參與成員間，在詐欺取財合同意思範圍內，分別自上開時點起，互相利用他人行為，分擔實行，共同達成詐欺目的，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯等旨（見原判決第14頁）。就如何認定劉淑婷係基於共同犯罪之意思參與，與該詐欺集團其他成員產生共同犯罪之意思聯絡，而分擔犯罪行為之一部，以達成一定目的？原判決理由並未依憑卷內證據論述明白，致其事實欄記載失所依據，難謂無理由不備之違法。況就劉淑婷出借第一銀行帳戶之過程乙節，稽之原判決理由所載：⑴劉淑婷於：①警詢時供稱：張珈綾使用我第一銀行帳戶時，我就覺得不正常了等語；②偵訊時稱：因張珈綾向我說美國男友在馬來西亞因故資產被扣押，需要變賣在美國的資產變現，將資金匯給張珈綾，再由張珈綾轉匯到馬來西亞，故向我借第一銀行帳戶，108年10月9日楊麗華匯錢至我第一銀行帳戶前，我就有問過張珈綾匯入我帳戶的錢疑似洗錢，因賣房子應該是一大筆錢一起進來等語；③第一審供稱：張珈綾向我借第一銀行帳戶使用時，我曾問過為何不用張珈綾自己或小孩之帳戶，張珈綾說她與她兒子的帳戶都不能用。我後來去刷本子，第1、2次匯入的人都是楊麗華，第3次去提款時名字不一樣，我覺得怪怪的，有問張珈綾不覺得怪怪的嗎等語。⑵劉淑婷於借第一銀行帳戶予張珈綾前，張珈綾係告知自己及其子之帳戶均無法使用，劉淑婷亦知悉張珈綾向其借用第一銀行帳戶之緣由，劉淑婷係具相當社會經驗之人，自應知悉存款帳戶並無存款上限，且如僅信用不佳亦不會使帳戶無法使用，如帳戶遭警示，即可能牽涉不法情事。⑶目前詐欺集團猖獗，劉淑婷亦陳稱覺得怪怪的等語，足認劉淑婷對於詐欺集團慣用人頭帳戶匯款提領等情，知之甚明，且應可預見不合常情之資金往來，有可能係集團其他成員透過縝密計畫後詐騙所得款項，劉淑婷因與張珈綾為好友閨蜜，刻意忽略客觀可察不合理之處，仍決意將其第一銀行帳戶出借給張珈綾使用等旨（見原判決第10至11頁）。果若無誤，依上開卷內證據及原審之推論，似亦祇能認定劉淑婷於108年8月某日出借第一銀行帳戶時，有幫助詐欺取財之不確定故意。詳情如何？攸關劉淑婷行為時之犯意認定及所犯罪名之評價，自有調查釐清之必要。原判決就此並未詳予調查說明，竟執上開依據及簡略理由，遽認劉淑婷出借第一銀行帳戶時，係與張珈綾等人所屬之詐欺集團基於加重詐欺取財及一般洗錢之犯意聯絡，並論以共同正犯等節，既嫌失之與卷內證據資料不相適合，並有事實與理由矛盾之可議。
(二)組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」另該條例第3條第1項後段所稱「參與犯罪組織」，則係指行為人加入以實施特定犯罪為目的所組成之有結構性組織，並成為該組織成員而言。且既曰參與，自須行為人主觀上有成為該組織成員之認識與意欲，客觀上並有受他人邀約等方式而加入之行為，始足當之。倘欠缺加入成為組織成員之認識與意欲，僅單純與該組織成員共同實行犯罪或提供部分助力，則至多祇能依其所參與實行或提供助力之罪名，論以共同正犯或幫助犯，要無評價為參與犯罪組織之餘地。本件原判決事實欄一認定劉淑婷於108年8月間某日，參與張珈綾、鄭振揚、「 黃俊逸 」、「 許艾文 」等人所屬詐欺組織（見原判決第3頁），其理由欄二、
（二）載敘：本案涉及跨國詐欺及洗錢，需縝密計畫及相當規模，且參與人數除劉淑婷及張珈綾、鄭振揚3人外，另有自稱「黃俊逸」、「許艾文」之不同國籍人士，劉淑婷應係參與3人以上以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性詐欺組織。劉淑婷既已分擔參與該詐欺組織之犯行，自構成參與犯罪組織罪等旨（見原判決第7至8頁）。
惟就劉淑婷如何認識張珈綾、鄭振揚、「黃俊逸」、「許艾文」等人已組成詐欺集團之犯罪組織？其又有何加入該犯罪組織成為成員之認識與意欲？等攸關劉淑婷究竟有無參與該詐欺犯罪組織之認定，原判決理由內並未依憑卷內證據說明，已有不備理由之違法。且依原判決所認定：劉淑婷出借其第一銀行及郵局帳戶供張珈綾使用及受張珈綾指示提領部分匯入其帳戶之款項時，其主觀上僅「可預見」其帳戶可能供詐騙集團作為匯款指定人頭帳戶之用等情（見原判決第3頁）。似指劉淑婷當時對於張珈綾與「黃俊逸」等為詐欺集團成員乙節，主觀上缺乏直接明確之認識。果爾，則劉淑婷又如何加入其所未明確認識之犯罪組織？遑論因此成為其中一員？原判決關於劉淑婷於出借帳戶時（即108年8月間某日），參與張珈綾、「黃俊逸」等人所屬之詐欺犯罪組織乙節，容有事實與理由及理由相互間矛盾之違法。
(三)一般而言，洗錢防制法第2條第2款之掩飾、隱匿行為，目的在遮掩、粉飾、隱藏、切斷特定犯罪所得與特定犯罪間之關聯性，是此類洗錢行為須與欲掩飾、隱匿之特定犯罪所得間具有物理上接觸關係（事實接觸關係）。而提供金融帳戶提款卡及密碼供他人使用，嗣後被害人雖匯入款項，然此時之金流仍屬透明易查，在形式上無從合法化其所得來源，未造成金流斷點，尚不能達到掩飾或隱匿特定犯罪所得之來源、去向及所在之作用，須待款項遭提領後，始產生掩飾、隱匿之結果。故而，行為人提供金融帳戶提款卡及密碼，若無參與後續之提款行為，即非洗錢防制法第2條第2款所指洗錢行為，無從成立一般洗錢罪之直接正犯。惟金融帳戶乃個人理財工具，依我國現狀，申設金融帳戶並無任何特殊限制，且可於不同之金融機構申請多數帳戶使用，是依一般人之社會通念，若見他人不以自己名義申請帳戶，反而收購或借用別人之金融帳戶以供使用，並要求提供提款卡及告知密碼，則提供金融帳戶者主觀上如認識該帳戶可能作為對方收受、提領特定犯罪所得使用，對方提領後會產生遮斷金流以逃避國家追訴、處罰之效果，仍基於幫助之犯意，而提供該帳戶之提款卡及密碼，以利洗錢實行，則可成立一般洗錢罪之幫助犯。易言之，行為人提供金融帳戶提款卡及密碼予不認識之人，固非屬洗錢防制法第2條所稱之洗錢行為，不成立一般洗錢罪之正犯；然行為人主觀上如認識該帳戶可能作為收受、提領特定犯罪所得使用，他人提領後會產生遮斷資金流動軌跡以逃避國家追訴、處罰之效果，仍基於幫助之犯意而提供，則應論以幫助犯一般洗錢罪。此為本院最近一致之見解。卷查，依本件原判決事實欄二及附表二編號2、3關於被害人李昭慧及周垂鳳鸞部分之認定，劉淑婷僅於108年10月初某日將其郵局帳戶交付張珈綾使用，並未實際參與提款、匯款或層轉現金（見原判決第3、30頁）。倘若無訛，則縱認劉淑婷主觀上對其交付郵局帳戶供張珈綾使用，可能被用以作為詐欺集團成員收受、提領特定犯罪所得之用，並使提領後產生遮斷金流以逃避國家追訴、處罰之效果等節，確有認識，然其既無收受、持有或使用特定犯罪所得，且無積極之移轉或變更特定犯罪所得之行為，依上開說明，似無從評價為洗錢防制法第2條第1款、第3款之洗錢行為。果爾，除非劉淑婷出借郵局帳戶時，與張珈綾及其他詐欺集團成員間，即有一般洗錢之犯意聯絡，否則即無由論以洗錢罪之共同正犯。本件原判決認定劉淑婷就附表二編號2、3所示部分，均成立洗錢防制法第14條第1項洗錢罪之正犯，理由內僅載敘：劉淑婷與張珈綾、「黃俊逸」等詐騙集團成員相互利用彼此之行為，先由集團成員向附表一編號2、3所示民眾施用詐術，待受騙民眾陷於錯誤而將款項轉入附表二編號2、3所示劉淑婷之郵局帳戶，構成刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，核屬洗錢防制法第3條第1款所規定之特定犯罪，而在該特定犯罪已發生、犯罪所得即洗錢標的已產生後，再由張珈綾提領款項，再轉匯或轉交給鄭振揚及其他詐欺集團成員，欲由鄭振揚轉交詐欺集團不詳成員，所為顯係掩飾、隱匿詐欺犯罪不法所得之去向、所在，應構成洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪等旨（見原判決第12至13頁）。
就其如何憑以認定劉淑婷此部分所為屬於洗錢行為或與洗錢共犯間有犯意聯絡等情，則均未加以剖析說明。依上述說明，亦難謂無理由欠備及適用法則不當之違法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令之情形，影響於本件事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於劉淑婷部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分（即原判決關於THECHINYONG部分）
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人
THECHINYONG（中文姓名鄭振揚，下稱鄭振揚）有原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於鄭振揚部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，論處鄭振揚犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪刑（處有期徒刑1年7月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。尚想像競合犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪），及諭知相關之沒收。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：鄭振揚並無前科，因經濟壓力過大，犯罪動機情有可憫，且其為家中經濟支柱，有儘早返國照顧家庭之必要。原審未依刑法第59條規定減輕其刑，其量刑失衡且有過重之不當。
三、惟查：
(一)刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，與刑之量定，同屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如為裁判之法院已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失其出入情形，自非許當事人逕憑己意，指稱法院未依刑法第59條酌減其刑，即有判決不適用法則之違法。
(二)本件原判決理由已敘明：鄭振揚惡性非輕，難認有何情輕法重之情，故無從適用刑法第59條減刑（見原判決第18頁）。
關於宣告刑之量定，理由內並說明審酌：⑴鄭振揚就本件洗錢犯罪事實，於第一審及原審均為認罪之意思表示，就鄭振揚所犯洗錢防制法部分，依洗錢防制法第16條第2項減輕其刑；⑵鄭振揚為圖不法利益，渡海前來臺灣犯罪，法治觀念薄弱，審酌鄭振揚於第一審及原審均坦承參與犯罪組織、一般洗錢及加重詐欺取財犯行，併考量其尚非詐欺集團重要角色、尚未與告訴人等和解，及其智識程度及生活狀況等一切情狀（見原判決第21至22頁）。已就刑法第57條各款情狀斟酌記述，兼顧相關有利與不利之科刑資料，其量定有期徒刑1年7月，並依刑法第95條規定併諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，客觀上未逾越法定刑度及處斷刑之外部性界限，亦未與罪刑相當原則扞格，難認有何濫用刑罰其裁量權限或違反內部性界限之違法。核乃原審裁量職權之適法行使，既無濫用裁量，亦無理由不備，自不容任意指其違法。鄭振揚上訴意旨祇因原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，遽指其量刑失衡云云，係就原審量刑職權之合法行使及原判決已明白說明事項，徒憑己見任意指摘，不能認係適法之第三審上訴理由。
四、鄭振揚之上訴意旨係就原審量刑裁量之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又鄭振揚之上訴為不合法，本院應從程序上駁回其上訴，則其請求依刑法第59條酌減其刑，本院自無從審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國110年3月11日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官楊力進法官莊松泉法官吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年3月19日