裁判字號：臺灣臺東地方法院99年東簡字第83號刑事判決
裁判日期：民國99年03月08日
裁判案由：賭博
臺灣臺東地方法院刑事簡易判決99年度東簡字第83號聲請人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（99年度偵字第409號），本院判決如下：
主文甲○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定領取電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之賭具賭博性電子遊戲機「彩金魔象」壹臺（含積體電路板壹片）及賭資新臺幣壹仟玖佰叁拾元均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，並領取電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟與真實姓名年籍不詳綽號「電動仔」之成年男子，共同基於反覆違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入之場所與不特定人賭博財物之單一犯意，自民國97年間某日某時起至99年1月25日下午2時50分止，未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，並領取電子遊戲場業營業級別證，在其所經營址設臺東縣太麻里鄉多良村15鄰大溪97號之「多良美而美早餐店」之公眾得出入之場所，由與之有犯意聯絡之真實姓名年籍不詳綽號「電動仔」之成年男子提供利用電子操縱以產生或顯示聲光影像、圖案、動作而具有射倖性之賭具即賭博性電子遊戲機「彩金魔象」1臺，寄放擺設在該早餐店內，供不特定人以投注新臺幣（下同）10元硬幣後，依電子遊戲機具螢幕上所顯示之燈號押注並按開始鍵，迨燈號啟動後，若燈號停在所押注之位置上，則依所押注位置之倍數（5至100倍不等）得分，並得以此分數繼續押注，或按退幣鈕，而以1分抵換1元之比例兌換應得之現金；反之，若未押中，賭客所押注之賭資即遭該賭博性電子遊戲機悉數扣抵，並在扣除真實姓名年籍不詳綽號「電動仔」之成年男子事先提供之2,000元賭資後，由甲○○及真實姓名年籍不詳綽號「電動仔」之成年男子朋分所贏取之賭資，藉此不確定之或然率決定財物之得失，而設置上開電子遊戲機與來店之不特定成年賭客對賭以經營電子遊戲場業。迨至99年1月25日下午2時50分許，為警在上址當場查獲，並扣得上開賭博性電子遊戲機1臺（含積體電路板1片）及自該賭博性電子遊戲機內所取得之賭資1,930元。
二、案經臺東縣警察局大武分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢中坦白承認（見警卷第1至4頁），並有違反社會秩序維護法案件現場紀錄表、臺東縣警察局大武分局扣押物品筆錄、刑案現場測繪圖及現場照片8張等件在卷可稽（見警卷第5至11頁），復有扣案之電子遊戲機1臺（含積體電路板1片）及賭資1,930元可資佐證。又被告在上址所擺設之「彩金魔象」電子遊戲機，其玩法係由不特定賭客以10元硬幣投入該機具後，經由機具之燈號旋轉遊戲動作決定輸贏，輸者該10元硬幣為機具沒入，贏者累積分數，並依分數多寡決定兌換之現金，有押分、積分、轉分之功能，而該電子遊戲機業經經濟部電子遊戲機評鑑會議第103次會議評鑑為「娛樂類」電子遊戲機乙節，此有經濟部93年1月14日第103會次評鑑通過電子遊戲機名錄電腦網路登錄資料1紙在卷可稽（見本院卷第5至6頁），顯見扣案機具為可利用電子操縱以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之電子遊戲機，且無法由使用者操控其行進速度、方向或頻率，使用者開分後僅能按鈕全憑不特定之開獎機率決定勝負，是扣案電子遊戲機之遊戲操作結果具有射倖性，確為賭博性電子遊戲機無訛，足徵被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查電子遊戲場業管理條例業於98年1月21日經總統修正公布，並自98年4月13日施行，其中為落實商業登記法登記與管理分離之政策，並配合商業登記法之修正及未來將廢止營利事業統一發證制度，乃將同條例第10條第1項規定「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件」修正為「經營電子遊戲場業，應辦理公司或商業登記；其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業」，同條例第11條第1項規定「電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，並辦理下列事項之登記：一、營業級別。二、機具類別。三、營業場所管理人。四、營業場所之地址。」則修正為「電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：一、電子遊戲場業之名稱。二、營業級別。三、機具類別。四、電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；為商業組織者，其負責人。五、營業場所管理人。六、營業場所之地址及面積。」，同條例第15條之規定亦配合上揭修正，由「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」修正為「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」。準此，取得經營電子遊戲場業之營業許可資格，由原先辦理「營利事業登記」之方式，改為申請「電子遊戲場業營業級別證」，而同條例第22條關於違反第15條之刑罰規定並未修正，是上開取得電子遊戲場業經營許可程序之變動，固未影響刑罰之法律效果，惟就刑罰構成要件而言，仍應屬犯罪後法律變更之情形。再按集合犯之行為實行過程中，如遇有刑罰之法律變更時，其一部行為涉及舊法，一部行為涉及新法者，應依最後行為時之法律處斷，並無行為後法律變更須比較新舊法適用之問題，是被告上開違法經營電子遊戲場業之犯行，跨越新舊法，應適用最後行為時即修正後電子遊戲場業管理條例第15條之規定論處，合先敘明。
三、論罪科刑部分：
（一）按所謂電子遊戲場業，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年臺非字第276號判例可資參照）。準此，未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，並領取電子遊戲場業營業級別證，而經營電子遊戲場業者，應即依電子遊戲場業管理條例第22條處罰規定之適用，且經營電子遊戲場業，僅需有反覆同種類之行為為目的之社會的活動即為已足，至於其經營是否為「專營」、「達一定之規模」，均非所問。查被告提供可供不特定多數人自由進出之早餐店，以把玩對賭上開賭博性電子遊戲機檯乙節，業據被告供明在卷，足見被告提供擺放上開賭博性電子遊戲機檯之地點為公眾得出入之場所無訛。是被告雖非專營電子遊戲場業，亦未達相當之規模，惟其未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，並領取電子遊戲場業營業級別證，即提供公眾得出入之場所擺設賭博性電子遊戲機，經營電子遊戲場業，並與來店之不特定成年賭客對賭財物，核其所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所與不特定人賭博財物罪暨違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，未依電子遊戲場業管理條例規定領取電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業，而犯同條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪。次按「對向犯」係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之二個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地；然若對立之一方，有二人以上，以共同犯罪之意思聯絡，共同實行此類犯罪時，仍可成立共同正犯（司法院（74）廳刑一字第998號函文研究意見、最高法院81年臺非字第233號判例及85年度臺非字第88號判決意旨可資參照）。是被告與真實姓名年籍不詳綽號「電動仔」之成年男子間共同擺設賭博性電子遊戲機與來店之不特定之成年顧客間賭博財物，就上開在公眾得出入之場所與不特定人賭博財物及未依電子遊戲場業管理條例規定領取電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（二）又按刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決可資參照）。準此，所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。故是否屬於「集合犯」，在主觀上應視其是否出於行為人單一或概括之決意或目的，在客觀上則應依其犯罪構成要件類型斟酌法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪具有反覆或延續實行之常態及社會通念等因素，並秉持刑罰公平原則，綜合加以判斷。觀諸電子遊戲場業管理條例第22條非法經營電子遊戲場業罪之構成要件文義，立法者已預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆或延續實行之集合犯行，行為人如僅實行單次行為固足以成立犯罪，縱令係基於同一意思下而多次反覆實行，亦僅成立一罪。查被告自提供場所擺設電子遊戲機之日起至為警查獲前所為未依電子遊戲場業管理條例規定領取電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業之營業性行為，係本於同一犯罪計畫而於密集期間在同一地址以相同之方式持續進行，未曾間斷，此非法經營電子遊戲場業之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，在未經刑罰權之訴追行使手段（諸如經犯罪偵查機關查獲），或有何積極事證（例如先後行為之時間差距甚遠、期間曾在監在押等）顯示行為人上開反覆實行之犯意有所中斷，在行為概念上，縱有多次非法經營電子遊戲場業之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯（最高法院95年度臺非字第318號判決意旨可資參照）。再被告在公眾得出入之場所擺設賭博性電子遊戲機檯營業，藉以與不特定人對賭，其本質上係於同一營業行為繼續進行中違反上開規定，應係犯罪行為之繼續，仍應包括於同一賭博行為之概念中，均為繼續犯性質之單純一罪，而僅成立一罪。又被告以一擺設賭博性電子遊戲機供人把玩而經營電子遊戲場業之行為同時觸犯電子遊戲場業管理條例第22條及刑法第266條第1項前段之規定，係一行為觸犯數罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之電子遊戲場業管理條例第22條規定處斷。
（三）再按刑法第268條之營利賭博罪，須以行為人有營利之意圖，進而供給他人賭博場所或聚眾賭博，並自上開供給賭博場所或聚眾賭博行為中獲取利益（例如抽頭、收取租金或計時收費等），始足當之。倘行為人參與賭博行為，企圖藉由賭博方式贏得財物者，自難以刑法第268條之營利賭博罪名相繩。而一般店家擺設電動賭博機具供人開分或投幣把玩，縱依該機器之設計結構，其店家之勝率較高，惟其仍以偶然事實之成就與否決定財物輸贏，而非如同抽頭、收取租金或計時收費等獲利方式具有必然性，核與刑法第268條之提供他人賭博場所或聚眾賭博而從中金錢獲利之情形有間（司法院（70）廳刑一字第1104號函文研究意見可資參照）。查被告與真實姓名年籍不詳綽號「電動仔」之成年男子在上開公眾得出入之場所擺設電子遊戲機，猶如其等手足之延伸，藉此方式與不特定之成年賭客對賭，至被告最終能否取得賭客押注之賭資，乃取決於偶然事實成就與否之射倖行為，猶如被告與他人合夥出資與來店之不特定成年賭客對賭，被告之獲利方式乃取決於輸贏不確定之或然率，而非抽取固定成數佣金獲利，足見被告係透過與來店之不特定成年賭客對賭之方式以獲取利益；又刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪，雖不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，惟仍須渠等之聚賭行為為被告所邀聚，且其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者為限，是被告雖在上開早餐店內擺設電動賭博機具經營電子遊戲場，然前來賭博之人係因被告提供該電子遊戲場之場所供人賭博而來，並非其邀集而來，要無聚集不特定多數人賭博之情事，揆諸上開說明，均尚無適用刑法第268條論罪之餘地，併此敘明。
（四）爰審酌被告為謀不法利益，明知未依電子遊戲場業管理條例規定，領有電子遊戲場業營業級別證，即於公眾得出入之場所擺設賭博性電子遊戲機檯供人把玩對賭財物，破壞國家對於電子遊戲場業之管理，且助長社會投機僥倖之賭博歪氣，破壞社會善良風俗，所為實有不該，惟念及被告於犯後尚能坦認犯行，態度非惡，兼衡酌被告在本案犯罪中所扮演之角色及工作分配、犯罪之動機、目的、品性素行、手段、行為次數、違法經營電子遊戲場業之期間、規模、本案所查獲之賭博性電子遊戲機檯數量、被告生活狀況、智識程度、所生之危害及所得之利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、末按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決可資參照）。再刑法第268條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之（司法院廳刑一字第883號及司法院廳刑一字第1692號函文研究意見可資參照）。查扣案之賭博性電子遊戲機「彩金魔象」1臺（含積體電路板1片），係當場賭博之器具，而扣案之賭資現金1930元，係自賭博性電子遊戲機具內起出，屬賭檯處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
中華民國99年3月8日
臺東簡易庭法官彭凱璐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官陳憶萱中華民國99年3月10日附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。