裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第1036號刑事判決
裁判日期：民國110年02月23日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第1036號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林品翰選任辯護人李德正律師
廖乃慶律師被告 蔡承翰 選任辯護人 葉繼學 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6554號），本院判決如下：
主文林品翰共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案之第二級毒品大麻壹包（驗餘淨重柒點參零公克，含包裝袋壹個），沒收銷燬之，扣案之行動電話壹支（iPHONE廠牌，玫瑰金色，內含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之；又犯妨害公務執行罪，處拘役伍拾玖日，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元，折算壹日。緩刑 伍年 ，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間，依附件調解筆錄支付賠償金予 蘇建穎 ，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
蔡承翰共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案之第二級毒品大麻壹包（驗餘淨重柒點參零公克，含包裝袋壹個），沒收銷燬之。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
事實
一、林品翰、蔡承翰明知大麻為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，約定由蔡承翰提供大麻，由林品翰負責尋覓買家，林品翰即於民國109年2月13日2時2分許，以暱稱「汽球美美」（帳號：aZ0000000000）在微信通訊軟體（下稱微信）「雙北交流支援版」群組中，張貼「有煙可私」之貼圖及「有人要花嗎？」之訊息，向該聊天群組之不特定人暗示其有大麻可供販售，適經警員蘇建穎執行網路巡邏發覺可疑，遂於同日2時19分許，以暱稱「進藤光」使用微信喬裝買家向林品翰詢問大麻價格，經雙方議價後約定由林品翰以新臺幣（下同）13,000元之價格，販賣10公克大麻，林品翰並指定在新北市○○區○○路0段0號好樂迪KTV前（下稱A地點）交易，林品翰央請不知情之友人 李睿源 駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱甲車，車上副駕駛座已有不知情之友人 陳琬婷 乘坐）搭載林品翰、蔡承翰前往A地點，甲車行至A地點附近時，林品翰請李睿源讓蔡承翰先行下車，並暗中指示蔡承翰攜帶大麻1包在該處等候，迨林品翰確認買家非警察後再至蔡承翰下車處完成交易。嗣李睿源載送林品翰抵達約定A地點，林品翰即聯繫蘇建穎搭上甲車後座，請蘇建穎交付價金，並請李睿源駕車前往蔡承翰下車處，惟於車行期間，蘇建穎表明警察身分欲逮捕林品翰，並喝令李睿源停車，詎林品翰明知蘇建穎係執行職務之公務員，竟另基於妨害公務執行之犯意，於甲車後座內，對蘇建穎推擠拉扯，致蘇建穎受有前胸壁挫傷之傷害（傷害部分，未據告訴），而現場埋伏之警員見狀隨即上前攔查甲車及逮捕林品翰，扣得林品翰所有之行動電話1支（iPHONE廠牌，玫瑰金色，內含門號0000000000號SIM卡1張），另蔡承翰見甲車為警攔查，感覺有異，隨即攜帶大麻1包逃離現場返回其位在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號住處，林品翰、蔡承翰因而販賣未遂。嗣經警將林品翰、李睿源及陳琬婷解送至派出所接受警詢時，李睿源告知員警尚有蔡承翰乘坐甲車且在交易前下車之事，經警透過李睿源聯繫使蔡承翰亦至派出所接受警詢，由蔡承翰帶同員警返回上開住處，搜索扣得上開大麻1包（驗前淨重7.31公克、驗餘淨重7.30公克），而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決所引用關於被告林品翰、蔡承翰以外之人於審判外陳述之卷證資料，公訴人、被告林品翰、蔡承翰及其等之辯護人均於本院審理時同意作為證據（見本院109年度訴字第1036號卷宗【下稱本院卷】第102頁至第103頁、第129頁至第130頁、第158頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第155頁至第166頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業經被告林品翰、蔡承翰於偵訊及本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署109年度偵字第6554號卷宗【下稱偵卷】第72頁至第73頁、本院卷第100頁至第101頁、第128頁至第129頁、第163頁至第165頁），核與證人蘇建穎於偵訊時證述相符（見偵卷第84頁至第85頁），並經證人李睿源、陳琬婷於警詢及偵訊時就搭載被告2人至為警查獲經過情形證述綦詳（見偵卷第15頁至第20頁、第133頁至第137頁），且有警員蘇建穎職務報告、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、微信訊息譯文、微信群組貼文及對話紀錄翻拍照片、現場暨扣案物照片存卷可查（見偵卷第21頁至第30頁、第44頁至第52頁），暨大麻1包、行動電話1支（iPHONE廠牌，玫瑰金色，內含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可憑，而證人蘇建穎受有前胸壁挫傷之傷害一節，亦有新泰醫院109年2月13日診斷證明書存卷可查（見偵卷第43頁），且扣案之大麻1包，經送鑑驗，結果確為第二級毒品大麻（驗前淨重7.31公克、驗餘淨重7.30公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室109年3月23日調科壹字第10923004020號鑑定書在卷可考（見偵卷第96頁）。
末查販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，依其等年齡及智識程度，對該等情事當知之甚稔，是依前揭事證，被告2人就販賣大麻未遂犯行主觀上具意圖營利販賣第二級毒品之犯意甚明。綜上，被告2人上揭自白與事實相符，堪信為真實，本案事證明確，被告2人之本案犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，須同其新舊法之適用（最高法院98年度台上字第6659號刑事判決意旨參照）。
⒉被告行為後，毒品危害防制條例第4條及第17條第2項規定已
於109年1月15日同時修正公布，並於同年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑，從修正前之「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」；同條例第17條第2項則將減刑要件由「於偵查及審判中均自白」修正為「於偵查及歷次審判中均自白」，考其修正理由略謂：「原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第二項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判，併此敘明。」，是修正前被告僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合該項減刑要件，於修正後則須於偵查及歷次審判中均自白，始能依該項規定減刑，適用上較為嚴格。經綜合整體比較結果，自以修正前毒品危害防制條例之規定較有利於被告。
㈡按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，於販毒者與購毒者雙方就買賣毒品之重要交易內容已達成合致時，即已著手於販賣毒品犯罪構成要件行為之實行，至販毒者實際上已否交付毒品，乃販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院107年台上字第4540號刑事判決意旨參照）。
㈢核被告林品翰所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6
項、第2項規定之販賣第二級毒品未遂罪、刑法第135條第1項之妨害公務執行罪。被告蔡承翰所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項規定之販賣第二級毒品未遂罪。按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議參照），是被告林品翰、蔡承翰意圖販賣而持有第二級毒品犯行，依上開說明，法條競合後均不另論罪。被告2人共同販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。被告林品翰所犯販賣第二級毒品未遂罪、妨害公務執行罪，犯意各別，行為互殊，應分別論罪。
㈣刑之加重減輕：
⒈被告2人所犯之販賣第二級毒品未遂罪，屬未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
⒉查被告2人就本案販賣第二級毒品未遂之犯行，其等於偵查
中及本院審理時均自 白不諱 （見偵卷第72頁至第73頁、本院卷第100頁至第101頁、第128頁至第129頁、第163頁至第165頁），爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。
⒊被告蔡承翰之辯護人雖請求對被告蔡承翰本案犯行依刑法第
59條規定酌減其刑。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，被告蔡承翰本案販賣第二級毒品未遂，經依刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定2種減輕事由，遞減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況被告蔡承翰為本案犯行，亦未見有何特殊原因與環境足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之必要。
㈤爰審酌被告林品翰、蔡承翰販賣第二級毒品未遂犯行，所販
賣大麻總價高達13,000元，倘未經查獲，將可使購買毒品之施用者對毒品成癮，戕害國人身體健康，顯有危害社會安全之虞，所生危害非輕，其等行為實值非難，又被告林品翰於為警查獲之際竟不服逮捕對依法執行職務之員警施強暴脅迫，更屬不該；參酌被告林品翰、蔡承翰犯後均已坦承犯行，兼衡其等各自犯罪之動機、目的、手段、分工及參與程度，又被告林品翰就其妨害公務執行犯行，業已與被害人蘇建穎達成調解，有調解筆錄存卷可查（見本院卷第183頁至第184頁），並審酌被告林品翰高中畢業之教育程度，以銷售體育用品為業，被告蔡承翰高中畢業之教育程度，以賣肉乾為業，以及其等各自之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告林品翰所犯妨害公務執行罪部分，併諭知易科罰金之折算標準。
㈥查被告林品翰、蔡承翰前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以
上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，審酌其等因一時失慮，致觸犯本案販賣第二級毒品未遂犯行，被告林品翰另觸犯本案妨害公務執行犯行，然其等於犯後均已坦承犯行，已表悔悟，被告林品翰就其妨害公務執行犯行，業已與被害人蘇建穎達成調解，業如前述，信其等經此追訴審判後，已知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款之規定，均併予宣告緩刑5年，以啟自新。並依刑法第74條第2項第3款規定，及法院對附條件緩刑之該附加條件內容之裁量權限（最高法院72年台上字第3647號判例、臺灣高等法院97年度上訴字第5633號判決要旨參照），諭知被告林品翰應於緩刑期內，依附件之調解筆錄，支付賠償金予被害人蘇建穎，另此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4項規定，上開條件內容得為民事強制執行名義，如被告林品翰未遵循本院諭知之上開緩刑期間所定負擔（即賠償被害人蘇建穎），且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依同法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告。又為使其等知所警惕，同時培養服務社會之積極人生觀，避免再誤蹈法網，均依刑法第74條第2項第5款規定，諭知其等各應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款諭知其等於緩刑期間付保護管束，以期給予自新機會之同時，亦可收矯正及社會防衛之效，倘其等有違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得各別向本院聲請撤銷其等緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收：㈠扣案之大麻1包（驗餘淨重7.30公克），為毒品危害防制條
例規定之第二級毒品，係被告2人本案所共同販賣未遂之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告2人共同販賣第二級毒品未遂罪項下宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之包裝袋1個，因包覆毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，爰併予於被告2人共同販賣第二級毒品未遂罪項下宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄部分，因已滅失，自無須宣告沒收。
㈡扣案之行動電話1支（iPHONE廠牌，玫瑰金色，內含門號000
0000000號SIM卡1張），被告林品翰於本院審理時供稱是其所有並持以聯繫本案販毒事宜使用之物等語（見本院卷第128頁、第161頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告林品翰所犯共同販賣第二級毒品未遂之罪刑項下宣告沒收之。
㈢扣案之被告林品翰所有行動電話1支（iPHONE廠牌，粉紅色
，內含門號0000000000號SIM卡1張），被告林品翰於本院審理時供稱：伊所有的另一支iPHONE，粉紅色，門號是0000000000號SIM卡1張，沒有用在本案與警察聯絡及刊登販賣毒品訊息等語（見本院卷第128頁、第161頁），且參酌卷內事證，亦難認該行動電話用於本案販賣第二級毒品未遂犯行，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第135條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款、第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳錦宗偵查起訴，經檢察官朱曉群到庭執行職務。
中華民國110年2月23日
刑事第二庭審判長法官許必奇
法官劉芳菁法官胡修辰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇秀金中華民國110年2月24日得上訴。
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
刑法第135條對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一、以駕駛動力交通工具犯之。
二、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。犯前三項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
附件：本院調解筆錄。