裁判字號：最高法院90年台上字第5281號刑事判決
裁判日期：民國90年08月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第五二八一號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年五月九日第二審判決（九十年度上訴字第一八七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第三三五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人先前所犯槍砲案件，業經台灣彰化地方法院於民國八十八年八月二十七日以八十七年度訴字第四九二號判決論處罪刑，本件槍砲案係八十七年十月八日所為，依刑法第五十條、第五十六條之規定，二案應合併從一重處斷，原審又再判罪科刑，於法有違。㈡扣案之槍枝經鑑定不具殺傷力，屬於已著手犯罪行為，但不能發生犯罪之結果，又無危險之不能未遂，原判決未予斟酌，自有未合。㈢上訴人僅改造槍枝之主要組成零件，並非改造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，原判決論以製造槍枝未遂罪，亦有違誤等語。
惟查原判決認定上訴人未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂之事實，已敘明係依憑上訴人於警訊及檢察官偵查中自白不諱，並有內政部警政署刑事警察局八十七年十月二十六日刑鑑字第八○八○七號鑑驗通知書一紙附卷，暨已將塑膠槍管與復進簧拆卸下來尚未組裝改造完成而不具殺傷力之仿奧地利GLOCK半自動手槍製造之玩具手槍一把、已車磨改造之土造金屬槍管半成品九支、仿美國COLT廠半自動手槍製造之玩具手槍一支、玩具槍彈匣三個、供改造槍枝所用之器械一批扣案可證，為其所憑之證據。上訴人先前犯未經許可製造子彈、未經許可持有槍枝之主要組成零件、未經許可持有子彈等罪，於八十七年一月二十五日及三月七日為警查獲，經台灣彰化地方法院於八十八年八月二十七日以八十七年度訴字第四九二號判刑確定，本件於八十七年十月八日犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪，二案所犯之罪名及構成要件不同，時間相距七個月以上，原判決認本件與前案無連續犯裁判上一罪關係，並無不合，上訴意旨第一點憑持己見任意指摘，自非合法之上訴理由。又刑法第二十六條但書所謂不能發生犯罪之結果，係指客觀上不可能發生犯罪之結果者而言，此與其行為客觀上可能發生犯罪之結果，僅未至發生犯罪結果程度之普通未遂，迥然不同。上訴人基於改造具有殺傷力槍枝之犯意，著手將鋼管一支截成九段，並加以車磨改造成金屬槍管半成品，並將玩具手槍之塑膠槍管、復進簧拆卸下來，準備換裝改造之金屬槍管及其他彈簧，尚未組裝改造完成即被警查獲，其著手製造具有殺傷力槍枝之行為，客觀上顯然可能發生犯罪之結果，僅未至改造完成之程度而已，自無刑法第二十六條但書之適用，上訴意旨第二點所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。末查上訴人有製造具殺傷力槍枝之犯意，並已著手實施製造行為，雖因被警查獲未能製造完成，只是既遂與否之問題，仍無解於其未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝刑責，原判決已闡述甚詳，上訴意旨第三點對原判決已明白論斷之事項，仍執陳詞任意爭執，亦非依據卷內資料為具體指摘之合法上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年八月二十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官陳世雄法官蕭仰歸右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月四日