裁判字號：最高法院110年台上字第5405號刑事判決
裁判日期：民國110年10月07日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第3596號
110年度台上字第5405號上訴人 遲寅修 選任辯護人 陳思成 律師上訴人 林祐德 選任辯護人 羅國斌 律師上訴人 賴政昌 選任辯護人 賈俊益 律師上訴人 劉怡萱 選任辯護人 許家瑜 律師上訴人 方均豪
彭泰源 上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年8月27日第二審判決（108年度上訴字第342、346號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第13920號，104年度少連偵字第109號，追加起訴案號：同署106年度蒞字第13198號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○、丙○○有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即乙○○、甲○○、丙○○上訴）部分
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○、丙○○三人有罪部分所為不當之判決，改判論處乙○○、甲○○、丙○○均如其附表二編號8、10、13、14所示三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪刑，並各定其應執行刑，固非無見。
二、惟查：㈠刑事訴訟法第159條之1至第159條之5關於審判外之傳聞得作
為證據之例外規定，於解釋上，係以依我國法律進行之審判、偵查、調查及公務過程中所作成之陳述或文書為規範對象。於域外地區所作成之被告以外之人之警詢陳述，考量其若為認定犯罪事實所必要，而經由司法互助途徑程序所取得，固宜認有證據能力，以應審判上所需並符合司法互助制度之本旨，然因其性質上仍屬傳聞證據，且為陳述之被告以外之人，常不能或不便到庭應訊，致影響被告詰問權之行使與法院直接審理之落實，鑑於傳聞法則規定，乃基於保障被告詰問權之行使並兼顧落實法院直接審理原則，而針對傳聞證據應否排除所設之判準，故於域外地區所作成之被告以外之人之警詢陳述，是否例外認有證據能力，自應依陳述人是否到庭，而分別類推適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3傳聞例外規定，加以判斷。其有證據能力者，並須視該陳述之人有無事實上不能受詰問之情形，分別依法當面或以遠距視訊之方式進行交互詰問，或提示該域外警詢筆錄，而依刑事訴訟法第155條第2項規定，踐行證據調查程序，始得作為判斷之依據。至於刑事訴訟法第159條之4第3款規定之其他特性文書，其應具備之特別可信情況，須達於與同條前二款之本國公務員、從事業務之人製作之文書所具備之特別可信性同等程度，始足當之。警詢筆錄係司法警察（官）針對具體個案進行調查、詢問所製作，其內容易受調查人員調查個案之目的及個人主觀立場、意見等所影響，已難謂與同條之特信公文書、特性業務文書具有相同程度之可信性；且若視之為特信文書，將一律僅須踐行提示並告以要旨之書證調查程序，即屬已合法調查，而不再予案件當事人交互詰問機會，核與傳聞法則之規範目的不盡相符，是我國警詢筆錄非屬上開規定之特信文書，遑論境外警詢筆錄。原判決就其附表一編號8、10、13、14所示大陸地區被害人等於大陸公安機關所製作之詢問筆錄，援引刑事訴訟法第159條之4第3款規定為依據，判斷有證據能力，容有未洽。乙○○、甲○○、丙○○上訴執以指摘原判決違法，尚非全然無據。
㈡犯罪事實為論罪科刑適用法律之基礎，故須詳加認定，並敘
明認定所憑之證據及心證理由，始足為適用法律之依據。原判決論處丙○○加重詐欺罪刑，關於本件犯罪事實，僅認定丙○○基於與上訴人等本件詐欺集團其他成員意圖為自己不法所有，三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，於民國104年4月1日入境越南，進駐越南胡志明市00000000000000路000號00樓之1公寓所在之詐欺機房（下稱越南機房）等情，對丙○○如何與其他共同正犯分工而參與本件加重詐欺犯行之事實，竟未置一詞，其犯罪事實之記載容有闕漏，不足為適用法令之基礎，自難謂為適法。
三、以上各節，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上開違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回（即己○○、戊○○、丁○○上訴）部分
一、按依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人己○○、戊○○、丁○○三人如原判決附表一編號8、10、13、14所示三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財之加重詐欺犯行均明確，因而撤銷第一審關於此部分所為不當之判決，改判論處己○○等三人均如其附表二編號8、10、13、14所示三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪刑，並各定其應執行刑，均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。己○○等三人均不服，分別提起第三審上訴。
三、經查：㈠原判決援引卷附VOIP通聯資料，為其附表一編號8、10、13
、14所示被害人問 艷芳 、 張婷 、 劉曉磊 、 張天宮 等遭以網路方式詐騙之佐證，對己○○等三人於原審質疑該通聯資料電子檔案之取得，欠缺兩岸文書往來之憑據，來源不明應無證據能力云云，業於理由內，以本件因大陸公安機關自越南警方取之資料較為詳盡，故內政部警政署刑事警察局人員經清查越南警方所移交，自本件越南機房查獲之硬碟內資料後，另轉請相關大陸公安機關提供本案大陸地區被害人之筆錄、VOIP群發系統紀錄檔案等資料，大陸地區公安機關乃於104年間傳送網路硬碟連結供我方存取下載，由刑事警察局兩岸科對口人員接收等情，業經該局經辦人員施並承於原審審理時證述甚詳，並有該局107年5月17日刑偵九壹字第0000000081號函所附移送書、施並承職務報告、證物移交紀錄（中越對照版）、同局國際刑警科之移交清單、同局109年4月17日刑偵九三字第0000000000號函所附電子檔案執行畫面截圖含翻拷光碟可按。雖上揭函文稱：有關本案卷證電子檔與大陸地區公安機關間之公文往來等資料，因對方係以網路傳送供我方存取下載，時間久遠電腦汰換之因素，已無相關可稽資料紀錄，然核與當時「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」第三章「司法互助」第8點第1項關於「調查取證」規定相符，因認上開質疑，尚無可採等語闡述甚詳，經核於法尚屬有據。
己○○、戊○○上訴意旨猶以原審就本案VOIP通聯資料之來源是否適法未予釐清，逕採為本案之證據資料，指摘原判決採證違背證據法則云云，核係置原判決之說明於不顧，徒憑其個人主觀之見解，漫事指摘，並不足採。至己○○上訴意旨另主張該VOIP通聯資料不符合傳聞有證據能力之例外規定，原判決遽採為判斷依據，有悖證據法則云云，然電話通聯紀錄，係利用科技機器等設備，紀錄手機通話之時間及其長短與相關基地台等資料之明細，與人之陳述無關，非供述證據，此部分之指摘，亦有誤會。核均非適法之第三審上訴理由。
㈡原判決認定己○○等三人均共同參與其附表一編號8、10、
13、14所示之本件加重詐欺犯行，對己○○等三人否認犯行所辯彼等均自104年5月間始實際接聽電話云云，已依憑己○○於第一審審理時所供其於104年3月5日到越南機房，擔任三線話務人員及機房管理，機房成員包含本案被起訴之臺灣被告及起訴書所載大陸地區人民 陳永欽 等人，乙○○負責電腦操作，機房設置在彼等抵達時，已建置完成等語；乙○○亦先後於警詢、偵訊時自承本件詐騙係以郵件包裹未領取為詐騙理由，其至機房時，就已經架好機房網路環境，其負責於早上八點開啟電腦發送群發系統，被害人回撥到機房，該集團成員即開始從一、二、三線接聽電話等語，堪認乙○○所負責操作電腦群發語音誘使被害人撥打電話進入機房之軟硬體設備，係處於隨時可正常運作之狀態；參諸遭以快遞包裹為由詐騙之被害人中，最早為附表一編號8所示 問艷芳 之
104年4月2日，距離較早抵達越南之己○○、乙○○、戊○○等人進駐機房之時間，亦有相當時日，彼等要無可能在機房內平白享受食宿供應，卻僅單純練習詐騙講稿之理；再綜合己○○、丁○○之自白，證人即同案被告 張文宏 （業經第一審判處加重詐欺罪刑確定）、少年張○吉、陳○宏（分別經臺灣高雄、苗栗地方法院少年法庭裁定訓誡、訓誡並假日生活輔導處分確定）之供述，均稱己○○等三人所屬詐欺集團成員於本件越南機房二個多月期間，所有食宿、生活費，甚且包括機票費用等開銷，俱由該集團之不詳幕後金主全額支應等情。則越南機房該集團成員（含大陸地區人民）人數眾多，總體生活起居、食宿及機票費用，為數不菲，而詐欺機房之設立非一蹴可及，基於經濟效益考量，機房一經建置完成，當即儘速著手實行詐欺，豈有容許成員在該處練習未實際上線，卻任由機房閉置長達近二個月之理，因認此部分辯解，要無可採。核已就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，就其證據取捨及得心證之理由詳為論述，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。
戊○○上訴意旨執共犯本案之大陸地區人民 張興強 、 梁強 等所述彼等均自104年5月間開始上線詐騙云云之供述，丁○○上訴意旨執共犯少年張○吉所供自遭查獲前約一週即104年5月10日始上線接聽電話云云為據，否認參與本件104年4月間之加重詐欺犯行，指摘原判決認彼等二人參與本件犯行，採證認事違法云云，丁○○另以本案既未能確切證明其自104年5月間起之詐欺取財行為被害人為何，應僅得論以詐欺取財未遂云云，核均未具體指摘原判決此部分論述有何違法或不當，徒摭拾本案其他共同正犯否認犯行之辯解，為有利於己之主張，並重為事實之爭執，顯不足採，俱非適法之第三審上訴理由。
㈢原判決就丁○○所持其係因抵達越南後，護照遭扣留，且不
願配合從事詐欺行為，而被迫留在機房云云之辯解，已以證人即共同被告 林宗毅 、張文宏（均經第一審判處加重詐欺罪刑確定）於原審一致陳稱彼等抵達機場時，護照即被統一收交保管等語，林宗毅並稱其曾在同一機房內見過丁○○，但不同組，其未曾見機房內有人表示不願意從事詐騙工作，亦無上層人員明確表示如不願意，將受懲罰等語；證人張文宏亦另稱其曾某次看到丁○○坐在黑板下面，手上未拿文稿，經詢問 劉女 何坐在該處，然劉女之答覆其已不復記憶等語，足徵統一保管護照非為強迫從事詐欺行為，且丁○○辯稱因其係被迫留在機房，因拒絕配合為詐欺行為而遭受處罰，始不得已配合從事詐騙云云，尚乏實據，已難採信；復參酌丁○○為智識健全之成年人，其獨自離鄉背井前往越南工作，係重大之生涯工作變動，與一時興起出門旅遊不可同日而語，豈有未於行前明瞭實際工作內容即率爾前往之理；況依林宗毅、張文宏上開供述，彼等護照均係於抵達機場時，護照即被統一收取，則丁○○縱對越南之工作內容不甚明瞭，於被要求交出護照時，亦應有所警覺事非尋常，乃竟未即時向機場當地駐守之警方、來往旅客求援，仍依預定計畫配合進駐越南機房，益徵其事前確有為本案詐欺機房成員之認識，縱於事中曾有未積極完成指定分配之工作致遭處罰之情形，亦無礙於其身為本案詐欺機房成員，就本件加重詐欺取財犯行應負共同正犯罪責之認定等旨，為必要之說明。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定上訴人之犯行，尚未違背客觀上之經驗法則與論理法則。
丁○○上訴意旨猶執林宗毅於原審供承曾見丁○○於機房內牆邊站立約一小時等語為據，主張其若非受罰何致於站立牆邊逾一小時；並以張○吉於第一審陳稱其到越南後，護照交予司機，被載到機房後即未再見及護照等語，主張其護照並非於機場被收取等情，指摘原判決未採信其因拒絕配合為詐欺行為而受罰，及以其未及時求援而對其為不利之推斷，係採證違法云云，核係就原判決已詳為調查、說明之事項，徒憑自己之說詞，恣意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
㈣接續犯係指於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益之數行為，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，故在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價之情形。原判決就戊○○於原審所載本件各次犯行應論以接續犯云云之主張，已詳加說明本件各次行為並非於同時同地或密切接近之時地實施，且被害人均不相同，所侵害法益即非同一，應各自獨立而為數罪，乃予以分論併罰等語，核無違誤。戊○○上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決有適用法則不當之違法云云，殊非足採甚明。
㈤原判決對丁○○本件犯罪均論以刑法第47條之累犯，並就其
無司法院釋字第775號解釋意旨所指若加重其刑，將致使所受之刑罰超過所應負擔罪責，而遭受過苛侵害之情形，及其受前累犯前科之執行完畢尚未滿二年即再犯本案，足見其對刑罰反應力薄弱，有再受較重矯治之必要，故依上開規定加重其刑各節，亦逐一為必要之說明，經核並無違法或不當，殊屬妥適。丁○○執與此部分判斷無關之其前科所犯偽造文書案件與本案罪質不同一節，指摘原判決此部分違法，顯不足採。另刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且該規定係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。丁○○僅執其本件參與犯罪時間其短一端，指摘原判決未適用刑法第59條酌減其刑不合乎比例原則云云，尤非適法之第三審上訴理由甚明。
㈥原判決對己○○之量刑，係審酌其本件行為正值青壯時期，
竟貪圖不勞而獲，且赴境外犯罪，有損臺灣國際形象，及於本案擔任詐欺機房管理人，情節最重，所造成被害人損害等一切情狀，顯已依刑法第57條，以上訴人之責任為基礎，並注意該規定所列舉各項科刑輕重標準，而為刑之量定；另並以其犯罪時間集中，犯罪手法類似，考量多數犯罪責任遞減原則，及參酌其進駐越南機房期間之長短，各別刑期加總後所定之折數比例，而定其應執行，俱已逐一詳為說明，既未逾越法律所定外部界限，亦無濫用裁量權之情事。己○○上訴意旨以其非本案犯罪之首腦或主持份子，且參與犯罪時間甚短，犯罪情節較一般詐欺集團成員輕微，又本案各次犯行係於密接時間內重複為同一性質之犯罪，手段、動機相同，指摘原判決量刑畸重，所定應執行刑亦不符法令規範意旨，核係未依卷證，徒憑其主觀之見解，任意指摘。至緩刑之宣告，除應具備刑法第74條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之具體情形，始得為之，屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項，不得以原判決未宣告緩刑指為違背法令。己○○上訴意旨徒空言以其仍有循循善誘之空間，主張其經此審判教訓，當無再犯之虞，並據以指摘原判決未諭知緩刑，亦於法有違云云，顯非適法之第三審上訴理由，固不待言。
㈦己○○等三人其餘上訴意旨所云，或係對事實審法院採證、
認事及證據證明力判斷之職權行使，專憑己見，任意指摘，或為單純之事實爭執，並未具體指摘原判決採證認事及所為論斷違背如何之經驗法則與論理法則，亦均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
四、綜上所述，本件己○○、戊○○、丁○○上訴意旨，均無非係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。是彼等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國110年10月7日
刑事第七庭審判長法官李錦樑
法官林孟宜法官吳淑惠法官邱忠義法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年10月15日