臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第1027號
上訴人
即被告 李東達
選任辯護人 廖宏文 律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第688號，中華民國113年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第17601號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍
按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告李東達（下稱被告）提起上訴，被告及其辯護人於本院審理程序陳稱僅就量刑上訴（見本院卷第80至81頁），業已明示僅就刑之部分一部上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決量處之刑，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分。
二、被告上訴意旨略以：原審判處有期徒刑1年10月，猶屬過重；本案僅構成未遂犯，被告業已坦承全部犯罪事實，本案雖無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用，然被告於偵查及原審中均配合調查，供出相關案情，因屬其情可憫，縱對被告科以最低法定刑，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，應有刑法第59條規定之適用；請考量被告犯後態度良好，主動配合檢警調查，犯罪動機非惡等情，除依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條減輕其刑外，並審酌被告並無實際獲利，依刑法第59條規定遞減其刑，再依刑法第57條規定從輕量刑，改判更輕之刑度等語。
三、經查：
㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。本院基於上開犯罪事實及法律適用，對於被告量刑部分為審理，先予敘明。
㈡被告已著手於販賣毒品犯罪之實行而不遂，為未遂犯，爰衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。被告於偵查、原審及本院均坦承本件販賣第三級毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
㈣無刑法第59條規定之適用
⒈按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
⒉上訴意旨固以前詞主張適用刑法第59條規定（見本院卷第33至36頁），然被告為獲取金錢利益在網路上發布「有人在收Fm2或斯帝諾斯的嗎」之訊息，而為本件販賣第三級毒品未遂犯行，對於國人身心健康造成潛在之危險，審酌被告本案販賣毒品未遂之手段、年齡、所陳之家庭生活經濟狀況及行為動機等，綜觀其情節，難認有何特殊原因與環境足以引起一般同情；況毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑固為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，然被告業依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕並遞減其刑，遞減後之法定刑為有期徒刑1年9月以上，法定最低刑度已明顯降低，已可在減刑後之法定刑度內妥適斟酌量刑，亦即其遞減刑後之最低度刑相較於被告之犯罪情狀，尚無過於嚴苛之處，足使被告接受適當之刑罰制裁，無情輕法重之憾，實難認有科以最低度刑仍嫌過重，顯可憫恕之情，乃不再依刑法第59條規定予以酌減其刑。被告上訴主張應適用刑法第59條規定，尚非可採。
㈤原審關於刑之減輕事由之判斷，於法均核無違誤。
四、駁回上訴之理由
㈠被告本案犯行，並無刑法第59條規定之適用，業經論述如前，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職權之行使，並無不合，被告上訴意旨主張本案依刑法第59條酌減其刑，即非可採。
㈡又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。原審認本案事證明確，依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，以行為人之責任為基礎，審酌被告為本案販賣FM2藥丸犯行，行為誠屬不當，應予非難，所幸本案經員警執行網路巡邏時發覺，喬裝買家與之交易而未生販賣毒品之結果，念及被告犯後坦承犯行，犯後態度良好，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、本件販賣毒品之次數與毒品重量、僅止於未遂、尚無犯罪所得、所生危害、被告素行、自陳之學識程度與家庭經濟狀況暨陳報之資料等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，客觀上並無明顯濫用自由裁量權限或輕重失衡之情形，所量刑度尚稱妥適，與被告之罪責程度相當，並無輕重失衡而顯然過重情形，核屬原審法院量刑職權之適法行使，與罪刑相當原則無悖，原判決所處刑度縱與被告主觀上之期待仍有所落差，仍難指其有何不當或違法。本院綜合上情，認原審所處之刑尚稱允當，被告上訴指摘原審量刑過重，尚非可採。
㈢綜上所述，被告以前揭各詞上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱舒婕提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 羅郁婷
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 114 年 7 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。