裁判字號：臺灣基隆地方法院100年基簡字第1170號刑事判決
裁判日期：民國101年02月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決100年度基簡字第1170號聲請人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告吳紹麟上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（100年度偵字第3308號），本院判決如下：
主文吳紹麟持有第一級毒品，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因參包（驗餘淨重合計零點陸陸公克，併同難以完全析離之包裝袋參只），均沒收銷燬之。
事實及理由
一、前案紀錄吳紹麟前因初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國100年1月31日經釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於100年1月28日以99年度毒偵字第1980、2130號為不起訴處分確定；嗣又於前述觀察勒戒執行完畢經釋放出所後之5年內，再犯施用第二級毒品案件，經本院於100年8月22日，以100年度基簡字第1116號判決判處有期徒刑3月確定；復因施用第二級毒品案件，經本院於100年9月13日，以100年度基簡字第1171號判決，各處有期徒刑2月、2月，並定應執行有期徒刑3月確定，於100年9月28日入監執行前開二案，現仍在監執行（不構成累犯）。
二、本案事實吳紹麟明知海洛因具有成癮性、濫用性及對社會危害性，屬於毒品危害防制條例所規範管制之第一級毒品，不得非法持有，詎仍基於施用之意，於100年5月19日上午11時許，在新北市○○區○○○路某OK便利商店前，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小龍 」之成年男子，以新臺幣2500元之代價，購入海洛因3包（驗餘淨重合計0.66公克）而非法持有之。嗣於同日下午3時許，吳紹麟持有前開海洛因3包，行經基隆市○○區○○路與仁一路口時，為警發現其形跡可疑，而依法攔檢、盤查，經吳紹麟同意搜索後，在其所穿短褲左邊口袋內，當場查獲甲基安非他命6包（吳紹麟持有6包甲基安非他命部分，因該次有施用甲基安非他命，是本次施用第二級毒品甲基安非他命犯行，業經本院於100年9月13日以100年度基簡字第1171號判決判處有期徒刑2月確定，而本次持有第二級毒品甲基安非他命6包之低度行為，業為該次施用之高度行為所吸收，並於該案判決宣告沒收）及上開未及施用之海洛因3包，經警採集吳紹麟尿液送驗結果，僅呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，海洛因反應則為陰性，經吳紹麟供述，始悉上情。
三、證據及理由上開事實，業經被告吳紹麟於臺灣基隆地方法院檢察署檢察事務官100年7月15日詢問時坦承在卷（參見該署100年度毒偵字第1047號卷第47-48頁），復有照片4幀（海洛因部分，見同卷第23-25頁）、基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書（同前卷第11-15頁）等在卷供參，又本件扣案之白色粉末物3包（驗餘淨重合計0.66公克，同署100年度證字第773號扣押物品清單編號１），經鑑定均含有第一級毒品海洛因之成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室100年6月14日調科壹字第10023013660號鑑定書在卷可稽（同前偵卷第40頁），而被告持有該扣案海洛因3包，係意欲施用（非供運送、轉讓、販賣），然尚未及施用，即遭查獲，且被告該次遭查獲時之驗尿結果，僅有甲基安非他命陽性反應，並無海洛因（鴉片類）之反應，亦有被告之尿液檢體對照表（檢體編號：139）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於100年6月1日出具之濫用藥物檢驗報告1紙附卷可憑（詳見前偵卷第42-43頁），是足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告之犯行應堪認定。
四、論罪科刑
㈠、按吸收犯屬於實質上一罪，雖有高度行為吸收低度行為，重行為吸收輕行為，實害行為吸收危險行為等數種關係（最高法院85年度臺上字第5073號判決意旨參照）；惟「刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論；其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價，若數個事實行為，犯意各別，被害法益不同，既無階段貫通之附隨關係，自不生後行為吸收前行為之關係」（最高法院93年度台上字第6502號判決）；「刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行」（最高法院90年度台非字第174號、、98年度台上字第4336號、100年度台上字第5152號判決意旨可參）；又「查海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，此為該條例第2條第2項第1款所明定。毒品危害防制條例第2條第2項按毒品之成癮性、濫用性及對社會危害性之不同，分為第一級至第四級毒品，分別定其罪名及處罰之規定，故持有不同等級之毒品，本須分論併罰。如以一行為同時持有不同等級毒品，係因刑法第55條前段想像競合犯規定之故，從一重處斷；又如持有同一級毒品並進而施用者，係因高低度行為吸收理論之故，僅論以施用之罪。而各罪論斷過程中，必須其間之『想像競合』及『吸收』關係，『始終存在』者，最後方能從重論以一罪；反之，則否。例如，前部分之罪以想像競合論斷之後，後部分之罪倘不能發生吸收關係者，最後即無從重論以一罪之餘地；又如，前部分之罪以吸收關係論斷之後，後部分之罪倘不能發生想像競合關係者，亦同」，此有台灣高等法院100年度上訴字第666號判決可考。
㈡、參諸上揭說明，被告吳紹麟雖遭查獲同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，惟被告該次僅有施用甲基安非他命之陽性反應，並未施用海洛因，是被告持有第二級毒品之低度行為雖為施用第二級毒品之高度行為所吸收，然被告持有第一級毒品之行為，與其施用第二級毒品之行為，犯意不同，行為互殊，已非相同構成要件、罪質所得包容涵蓋與吸收，且持有第一級毒品與施用第二級毒品行為間，已非屬「垂直」之得「吸收」關係，係另一「平行」關係之行為，是被告已非以「一持有行為」同時觸犯「持有第一級毒品」及「施用第二級毒品」二罪名，而係分屬不同構成要件、罪質之二行為，即一行為為「持有」第一級毒品，一行為為「施用第二級毒品」；此如同行為人同時遭查獲持有第一二級毒品，如二種毒品均有施用，且分別施用，則各自構成施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪，不致因同時持有二種毒品，又均有「分別」施用，則於各自吸收後，又以想像競合關係從重論以一施用第一級毒品罪；或如行為人同時持有第一、二級毒品，其中第一級毒品係為供販賣、第二級毒品係供自己施用，則應予分論併罰，不因同時持有毒品之二罪，而於論以想像競合關係後，再吸收於一重罪內，致另一輕罪（施用第二級毒品罪）因吸收及想像項競合關係，而毋庸處罰。是依上開說明，本件被告持有第一毒品海洛因之行為，與被告經判決確定之施用第二級毒品甲基安非他命之行為間，係屬不同行為，且犯意個別、行為互殊，彼此間並無高、低度之「垂直」吸收關係，且一為「施用」「第二級毒品」行為、一為「持有」「第一級毒品」行為，彼此間亦乏「一行為」而觸犯數罪名之想像競合關係。是本件被告施用第二級毒品之犯行雖經判決確定，然與本案持有第一級毒品犯行彼此間，並無想像競合或吸收關係，並無該案判決既判力所及之問題，自仍得就被告本件持有第一級毒品之犯行予以追訴審判，先予敘明。
㈢、查海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有；是被告吳紹麟所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。又本件被告所持有之第一級毒品海洛因3包，總計淨重僅0.66公克，尚未達該條例第3項加重處罰規定之「純質淨重10公克以上」，是無該條項加重規定之適用。爰審酌被告有施用第二級毒品之前科，除不知戒除毒癮外，本次尚無故持有第一級毒品海洛因，顯見其無心脫離毒品，惟查被告犯後坦承犯行，態度尚佳，其持有第一級毒品之動機係欲供自用，非供轉讓、販賣或代為運送，並未危害他人健康或侵害他人權益，犯罪手段平和，暨其年紀尚輕、學歷國中肄業、家境勉持等經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈣、扣案之第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重合計0.66公克，台灣基隆地方法院檢察署100年度證字第773號編號１），要屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，此有100年6月14日調科壹字第10023013660號法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷足考，係屬違禁物無疑，與盛裝前開海洛因之包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，參照最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號判決意旨）。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法449條第1項前段、第450條第1項，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。
中華民國101年2月15日
基隆簡易庭法官李辛茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國101年2月15日
書記官劉珍珍附錄論罪法條毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。