裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3646號刑事判決
裁判日期：民國110年01月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3646號上訴人即被告 鍾昆城 選任辯護人 趙元昊 律師
簡靖軒 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第164號，中華民國109年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第17217號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年玖月。扣案摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包拾包（驗餘淨重共計伍拾壹點零捌公克）、第三級毒品愷他命肆包（驗餘淨重共計玖點捌玖零參公克）及其外包裝袋拾肆個暨蘋果廠牌、型號IPHONE6行動電話壹支(含門號Z九三四Z二Z五三六號SIM卡壹張)均沒收。
事實
一、甲○○、 侯均穎 （原名 侯弘翊 ，所涉本件犯行，業經原審判處有期徒刑1年10月，緩刑4年確定）均明知4-甲基甲基卡西酮及愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由侯均穎以其所有蘋果廠牌、型號IPHONE6行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）及手機通訊軟體微信作為對外販毒之聯絡工具，先以暱稱「Yami」，加入微信之公開群組「使命必達，全桃園可廣（435人）」，伺機查看有無群組成員需要毒品支援，適於民國
108年5月31日零時9分許，有網路巡邏員警以暱稱「艾優」加入該群組，侯均穎即主動與員警加為好友，商談毒品交易事宜，並達成以新臺幣（下同）6,800元之代價，購買摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包4包及第三級毒品愷他命3包之合意後，甲○○、侯均穎2人即於翌（1）日20時許，一同前往約定之新北市○○區○○○街00號湯城汽車旅館2
05號房，準備進行毒品交易時，為警當場查獲，甲○○遂主動交付上開摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包4包及第三級毒品愷他命3包，並在侯均穎身上扣得上開行動電話1支，嗣經侯均穎同意，在侯均穎所駕駛車牌號碼000-0
000號自用小客車駕駛座下，扣得摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包6包；甲○○經警員帶回派出所進行搜身時，復扣得第三級毒品愷他命1包，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均表示沒意見（見本院卷第58至59頁、第95頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均表示沒意見（見本院卷第59至61頁、第95至98頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第25至31頁、第187至191頁、第203至205頁，原審卷第90至92頁、第139至146頁），核與證人即同案被告侯均穎於警詢、偵訊及原審證述相符（見偵卷第13至23頁、第195至199頁、第239至240頁、第261至265頁，原審卷第64至67頁、第127至135頁)，並有侯均穎之自願受搜索同意書、新北市政府警察局淡水分局偵查隊員警10
8年6月1日職務報告各1份、新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表3份、現場及扣押物品照片26張、微信群組「使命必達，全桃園可廣（435人）」之擷圖2張、員警與侯均穎暱稱「Yami」之微信帳號資料及對話紀錄擷圖8張（見偵卷第45至47頁、第53頁、第55至57頁、第61至63頁、第66之1頁、第105至127頁、第129至138頁）在卷可稽，且扣案淡黃色晶體4包（驗餘淨重共計9.8903公克）、黃色外包裝之黃色粉末10包（驗餘淨重共計51.08公克），經送驗之結果，分別檢出第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮之成份等節，亦有新北市政府警察局淡水分局108年8月30日新北警淡刑字第1083900717號函暨所檢附臺北榮民總醫院108年8月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、新北市政府警察局淡水分局109年1月2日新北警淡刑字第1083917351號函暨所檢附內政部警政署刑事警察局108年11月28日刑鑑字第1080079877號鑑定書各1份等附卷可稽（見偵卷第295至297頁、第325至327頁）在卷可佐，是被告上開自白與事實相符，應堪採信。
(二)次按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是何種包裝形式之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查本件係推由同案被告侯均穎係在公開群組內，找尋有意購買毒品之網友，被告與同案被告侯均穎與購毒之人間，顯非至親亦或有何深厚情誼，有微信群組「使命必達，全桃園可廣（435人）」之擷圖2張、員警與侯均穎暱稱「Yami」之微信帳號資料及對話紀錄擷圖8張在卷可參（見偵卷第129至138頁），且同案被告侯均穎於警詢時亦自陳有買低賣高之情形（見偵卷第17頁）、被告則自陳咖啡包成本為400元、愷他命1公克為1,400元，有賺取200元之價差等語（見偵卷第28頁），堪認被告主觀上確具有營利之意圖至明。
(三)從而，本案事證明確，被告上揭販賣第三級毒品未遂犯行，足堪認定，應予依法論科。
二、論罪及刑之減輕部分:
(一)新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為本案犯行後，毒品危害防制條例4條、第17條第2項規定於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日開始施行，與本案相關部分，說明如下：
1、修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千百萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項所規定罪刑部分，其中得併科罰金刑上限自700萬元提高至1,000萬元，相較後修正前之規定顯然較有利於行為人。
2、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（按該條文第1項規定並未修正），經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及『歷次』審判中均自白」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次」審判中均自白者方得減輕其刑，修正前於審判中僅需有1次有自白犯行者，即可適用該條項減刑之規定，是以修正前規定對被告較有利。應適用修正前該條例第17條第2項規定。
(二)次 按愷他 命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，未經許可不得販賣。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。查本件同案被告侯均穎係在微信之公開群組內，與員警喬裝之買家交易，待被告與侯均穎2人依約到場準備進行交易時，即為員警逮捕，依上開說明，被告已著手實施販賣第三級毒品行為，惟事實上不能完成犯行。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣毒品而持有第三級毒品純質淨重20克以上之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告就本件販賣第三級毒品未遂犯行，與同案被告侯均穎間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
(四)被告構成累犯，但不予加重其刑：查被告前因妨害性自主案件，經臺灣士林地方法院以99年度訴字第226號判決判處有期徒刑4月確定，於104年2月27日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑(見本院卷第39至44頁)，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟審酌被告前開構成累犯之事實，與本件犯罪事實之犯罪類型及法益種類均屬有別，罪質互異，縱被告於前開有期徒刑易科罰金執行完畢後，再犯本件販賣第三級毒品未遂罪，亦難認被告所為本件犯行，有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，依據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認尚無依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要，附此敘明。
(五)刑之減輕：
1、被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2、查被告就本案犯行，先後於偵查、原審及本院準備程序、審判程序均坦承不諱（見偵查卷第61頁、第65至67頁，原審卷第114頁、第115頁、第154至156頁，本院卷第61頁、第82頁、第83頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。
3、至被告及其辯護人於本院審理中固主張被告於警詢中已供出毒品上游即綽號「 馬克 」之 劉永恆 ，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑云云(見本院卷第58頁、第101頁)。惟查，經本院函詢新北市政府警察局淡水分局因被告提供前揭毒品來源之查獲情形，該局以109年11月13日新北警淡刑字第1094384344號函覆並無因被告之供述而查獲毒品上游，有該函文在卷可查（見本院卷第85頁），本案既未因被告前揭供述而查獲其他正犯或共犯，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。是被告及其辯護人上開主張，自不足採。
三、撤銷原判決改判及量刑之理由：
(一）原審就被告上揭犯行，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按犯同法第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案蘋果廠牌、型號IPHONE6行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支雖係同案被告侯均穎所有，然係供同案被告侯均穎與被告聯絡販賣毒品交易事宜所用之物乙節，業據同案被告侯均穎於原審準備程序時供明在卷（見原審卷第66頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別於被告與同案被告侯均穎罪名項下宣告沒收，惟原審僅於同案侯均穎所涉罪名項下宣告沒收，至被告部分則未宣告沒收，揆諸上開規定，自有未合。㈡又被告曾因妨害性自主案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑4月確定，於104年2月27日執行完畢，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固構成累犯，惟審酌被告前開構成累犯之事實，與本件犯罪事實之犯罪類型及法益種類均屬有別，罪質互異，縱被告於前開有期徒刑易科罰金執行完畢後，再犯本件販賣第三級毒品未遂罪，亦難認被告所為本件犯行，有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，依據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認尚無依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要，已如前述，原審未審酌上開情節而加重其刑，自有未恰。本件被告提起上訴，其上訴意旨主張其於警詢中已供出毒品上游即綽號「馬克」之劉永恆，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，揆諸上揭說明，雖無理由，惟原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決撤銷改判。
（二）爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該，然考量本件販賣毒品之數量非鉅、獲利非高，及犯罪動機、目的、手段、情節，兼衡被告高中肄業之智識程度（見原審卷第29頁之個人戶籍資料【完整姓名】查詢結果）、家境勉持（見偵卷第25頁調查筆錄受詢問人欄）之經濟狀況，犯罪後自始坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告 林信達 部分定應執行有期徒刑3年，被告 蔡姿吟 部分定應執行有期徒刑2年6月，以示懲儆。
()沒收部分：
1、犯罪所用之物：按犯同法第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問
屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案同案被告侯均穎所有之蘋果廠牌、型號IPHONE6行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，係供被告與同案被告侯均穎本件聯絡販賣毒品交易事宜所用之物乙節，業據同案被告侯均穎於原審準備程序時供明在卷（見原審卷第66頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
2、違禁物：按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包10包（驗餘淨重共計
51.08公克）、愷他命4包（驗餘淨重共計9.8903公克），為本案查獲被告與同案被告侯均穎2人販賣未遂之第三級毒品，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。至於包裝上開毒品之包裝袋，與含毒品成分之粉末於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之含毒品成分粉末結合成為一體而無從強加析離，是上開含第三級毒品成分之粉末既屬違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收之。又取樣經鑑驗耗損之部分，因已滅失，此部分自無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李宗翰提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國110年1月5日
刑事第十一庭審判長法官周煙平
法官連育群法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育君中華民國110年1月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。