裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院104年原上易字第16號刑事判決
裁判日期：民國104年10月15日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度原上易字第16號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告陳美蘭選任辯護人許哲嘉律師
張順豪律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院103年度易字第818號，中華民國104年7月2日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第5910號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：扣案之中藥材經原審送鑑後，發現有紅花、補骨脂....等中藥材成分，被告非經營中藥材買賣業者，扣案中藥材外包裝無任何成分標示說明，足認係來路不明之偽藥，被告販賣給被害人 梁趙笑子 ，涉犯有藥事法第83條第1項明知偽藥而販賣罪嫌；再被告無醫師資格，手寫使用說明單說明如何使用扣案藥材來治療被害人腰腳酸痛症狀，涉及診療及用藥行為，被告另涉犯有醫師法第28條第1項前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪嫌。原審判決未說明被告是否另涉犯違反前開藥事法第83條、醫師法第28條罪名，是否適當，殊非無審酌餘地等語。
三、經查：㈠本件原審審理結果，認定被告與 陳淑靖 （業經臺灣彰化地方
法院檢察署檢察官為緩起訴處分）、甲女三人，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，以原判決事實欄所載分工方式，利用被害人年老病痛，單獨一人無他人可討論、商量，以誇大不實之功效誘騙被害人，而將本案藥材、鹿茸以顯不相當之高價銷售予被害人，被告以上開詐術向被害人詐取財物牟利犯行，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，已經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違證據及經驗法則。就量刑方面，審酌被告不思循正途賺取金錢，漠視他人財產權益，法治觀念薄弱，前無因案受刑之執行紀錄，共犯陳淑靖於偵查中已返還被害人受騙交付之新臺幣5千元，兼衡其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處被告有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準，經核亦屬妥適。㈡又一審檢察官論告及檢察官上訴意旨認被告販賣本案「鹿茸
」等物及以手寫說明單說明藥品使用方式，另涉犯藥事法第83條第1項及醫師法第28條第1項前段罪嫌云云，惟本案被告係以販賣「鹿茸」名義詐取被害人財物，經被告販售而扣案之物已因腐爛而無法鑑定，有原審法院電話紀錄可按，被告主觀上亦係基於詐欺犯意而交付該等物品及說明單予被害人，並非基於轉讓藥品或從事醫療行為真意，手寫之說明書核亦僅屬普通中藥材之燉法說明，是尚難認被告另涉上述罪嫌，併予敘明。本案公訴人係起訴被告施以詐術販賣物品予被害人之詐欺取財罪嫌，被告未有任何醫療行為，亦無改變藥材型態，原審僅在被告詐欺取財犯行範圍內審理裁判，無何不當。檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國104年10月15日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官陳玉聰法官許冰芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴玉芬中華民國104年10月15日附件：
臺灣彰化地方法院刑事判決103年度易字第818號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告陳美蘭女54歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住南投縣魚池鄉○○巷00○00號選任辯護人 鍾錫資 律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5910號），本院判決如下：
主文陳美蘭共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳美蘭與陳淑靖（另由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分）、某真實姓名年籍不詳之成年女子（下稱甲女）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國102年5月30日上午10時許，由甲女在彰化縣彰化市華陽市場入口處，向梁趙笑子佯稱：自己的大嫂罹患疾病，經一位醫生治療後痊癒，醫生把過脈就知道病患身體狀況，會開藥單給病患回去抓藥等語，經梁趙笑子告以身體之不適症狀後，甲女、梁趙笑子即搭乘另一名自稱甲女大嫂之不知情不詳成年女子駕駛之車輛前往彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號建築物內，由陳美蘭手持3包中藥、1包鹿茸（重量約2.6公斤）向梁趙笑子佯稱：將這些東西泡酒2個月，拿來燉食物後食用，對身體很好，可治療痠痛，鹿茸每兩售價新臺幣（下同）2,000元，連同中藥共計11萬5,000元等語，及交付手寫使用說明單2張，以此誇大不實之功效及顯不相當之高價誘騙梁趙笑子，使其陷於錯誤而允諾購買；嗣於同日中午，陳美蘭即指示陳淑靖陪同梁趙笑子返家取款，陳淑靖即駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載梁趙笑子返回彰化縣○○鄉○○街○○○巷○號住處，由陳淑靖入內向梁趙笑子收取現金5,000元後，再駕車搭載梁趙笑子前往國泰世華銀行秀水分行，陳淑靖在外等候梁趙笑子入內領取11萬元現金時，為行員 梁秀節 發覺有異而阻止並報警，陳淑靖則趁隙逃逸。嗣經警循線查獲上情。
二、案經梁趙笑子訴由彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案公訴人、被告及選任辯護人對於本判決所引用之下列各項供述證據（含書面陳述）之證據能力，於本院準備程序時，均表示不爭執（見本院卷第23頁），且於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院斟酌下列供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，得作為證據。至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且經本院依法踐行調查證據程序，亦查無依法應予排除證據能力之情形，故亦得作為證據。
二、訊據被告固坦承有於上開時、地交付3包中藥、1包鹿茸給告訴人梁趙笑子，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：那些藥材是我自己要服用的，我在證人陳淑靖的家裡聊天談到生病的問題，我提到我服用什麼藥物後骨刺才痊癒，告訴人說她生活很辛苦，可否跟我要這些藥材和鹿茸，我就說都給她，我沒有要騙告訴人錢的意思云云；選任辯護人為被告辯稱：被告並無詐欺告訴人之意思，否則不會在紅色單子上書寫被告當時持用之電話號碼後交給告訴人，被告轉賣之中藥、鹿茸之功用應可適應告訴人之身體狀況，該等中藥、鹿茸之中等品質一般市價大約6萬7,800元，被告轉賣之價差應未達詐欺程度。縱認被告構成詐欺，因告訴人交付證人陳淑靖之現金5,000元，證人陳淑靖並未交給被告，被告之行為尚屬未遂云云。經查：
㈠被告坦承有於102年5月30日在證人陳淑靖的家中交付3包
中藥、1包鹿茸給告訴人梁趙笑子，並書寫藥材吃法在2張粉紅色單子上給告訴人等情（見偵緝卷第44頁至第45頁；本院卷第22頁背面），復有扣案之中藥3包、鹿茸1包以及粉紅色手寫單2紙在卷可憑（見偵卷第12頁）。證人即告訴人梁趙笑子於偵查中具結證稱：我在彰化市華陽市場賣菜，
102年5月30日上午10時許，一名女子跟我說有醫生把脈就知道我的身體狀況，會開藥單給我自己抓藥，說她嫂嫂會過來載她，要順便載我過去，後來另一名女子開車來載我們到醫生那裡，有另一名像原住民的女子拿3包中藥、1包鹿茸要我買，對方開價11萬5,000元，我本來要推辭，但對方說這些東西泡酒來喝，對身體很好，我就讓他們載我回秀水家，我先從家裡拿5,000元現金交給對方，另外到國泰世華銀行要提領11萬元給對方，但銀行小姐跟我說對方在騙我，要幫我報警，我就同意報警，警察到場前，對方趕快開車離開。在庭的陳美蘭是我去她住處，她拿東西賣我等語（見偵卷第35頁至第36頁；偵緝卷第42頁背面）；證人即國泰世華銀行行員梁秀節於警詢中證稱：102年5月30日下午1時許，我發現一位老婦人至櫃台領錢要領11萬元，因為銀行規定如果民眾領3萬元以上要關懷提問，該婦人都不說，我請她到旁邊詢問，她回答說要買藥，是別人介紹要買的，後來銀行經理出來說要報案等語（見偵卷第6頁至第7頁）；證人陳淑靖於偵查中具結證稱：被告叫我到我先生承租的彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號外面十字路口等告訴人，叫我載告訴人回去，告訴人梁趙笑子在車上叫我載她去銀行領錢，並有寄5,000元給我，請我轉交給被告等語（見偵緝卷第60頁背面至第61頁）。互核以上證人證述，就告訴人離開本案田中央巷房屋後，有交付證人陳淑靖5,000元，再至銀行欲領取11萬元之情節均相符，則告訴人既有收受被告交付之
3包中藥、1包鹿茸後，再由證人陳淑靖搭載回家之時交付5,000元現金予證人陳淑靖請其轉交被告，復至銀行欲提領11萬元，堪認被告在上開時、地交付3包中藥、1包鹿茸予告訴人時，確實有向告訴人開價以11萬5,000元出售該等物品。
㈡被告既辯稱無詐騙告訴人之情，則本案應審究者即為被告有
無對告訴人施用詐術，使告訴人陷於錯誤而購買3包中藥、
1包鹿茸並交付5,000元？查：證人梁趙笑子於警詢中證稱：當天我在彰化市華陽菜市場入口處賣菜，有位不認識的女士來向我買菜，我問她我從來沒看過她，她回答是外地來的，要去找醫生，她大嫂的病去那裡醫好，我說我身體去年發生車禍後，腰和腳都會痠，我就和那女士坐她車子去醫生家裡。另一位不認識女士拿3包藥材及1包鹿茸，叫我拿回去泡2個月後可拿來燉食物可治好酸病，她說鹿茸1兩2,000元，重量為2.6公斤，加3包藥材總共11萬5,000元等語（見偵卷第4頁至第4頁背面）。顯見告訴人係因陌生之甲女邀約而從彰化市前往本案被告所在之員 林鎮田 中央巷房屋，而告訴人係00年生，當時年齡約為76歲，且不識字，有警詢筆錄受詢問人欄內之記載可參（見偵卷第4頁），可見告訴人年事已高且未受過正規學校教育。又扣案之中藥3包、鹿茸1包經送衛生福利部食品藥物管理署檢驗，其中之中藥1包及鹿茸1包，均已發霉質變而無法鑑別；另外之中藥2包，其中1包之內容物驗出雞血藤藥材，含袋重共467公克；另1包之內容物驗出紅花、補骨脂、鎖陽、桑枝、狗脊、香加皮、赤芍、川芎及木瓜等藥材，含袋重共588公克。有該署104年4月10日FDA研字第0000000000號函及所附檢驗報告書在卷可參（見本院卷第61頁至第62頁）。而該等中藥材、鹿茸若以中等品質、一般市價計算，雞血藤之售價為每
600公克200元至300元（即每公克約0.33元至0.5元），其他藥材售價最低者為桑枝，每600公克為150元（即每公克0.25元），售價最高者為紅花，每600公克為500至600元（即每公克0.83元至1元），至於鹿茸之售價則為每600公克1萬5,000元（即每公克25元），有中華民國中藥商業同業公會全國聯合會104年5月6日全中藥祕字第104027號函及後附中等品質、一般市價價目表在卷可考（見本院卷第77頁至第79頁）。故該等中藥縱以中等品質之一般市價範圍內之最高價計算，含雞血藤之該包中藥材價格約為233元（即467公克×0.5≒233）；另1包驗出紅花等藥材之該包中藥材價格約為588元（即588公克×1＝588），則該3包中藥材之中等品質合理市價各應僅有數百元之價值，合計亦僅有1,000餘元。至鹿茸1包以重量2.6公斤計算，中等品質合理市價應為6萬5,000元（即2,600公克×25＝65,000）。故3包中藥加上1包鹿茸之合理市價應僅有約6萬6,000元至6萬7,000元之價格，然被告出售予告訴人之價格卻為合理價格之將近2倍。又被告並非醫生，亦非經營中藥材買賣之業者，僅於偵查中自稱長期生病，用中藥調理自己身體等語（見偵緝卷第44頁背面），顯然其並無藥材、鹿茸確切療效之相關專業知識，扣案該等藥材之配方與鹿茸搭配使用之效果如何亦屬不明，本案卻由甲女先向告訴人表示有認識的醫生會開藥單、患病經治療而痊癒之神奇功效，並立即由甲女及自稱甲女嫂子之人開車搭載告訴人前往被告所在之房屋，且被告當場即拿出扣案該等藥材、鹿茸，並稱該等藥材、鹿茸有改善告訴人身體痠痛症狀之效能，而以11萬5,000元如此不相當之高價銷售予告訴人，顯然被告係與甲女共同以此詐術，並利用告訴人年歲已高，單獨一人身處陌生環境，無他人可討論、商量之情形，而抬高該等藥材、鹿茸之價格，誘騙告訴人購買，若在一正常之交易環境，藥材、鹿茸之內容物、價格均公開、透明而可議價之情形下，告訴人顯無可能同意購買，足見告訴人係因陷於錯誤而允諾購買並已交付5,000元。被告有以上開詐術向告訴人詐取財物牟利之不法所有意圖應足認定。
㈢證人梁趙笑子於偵查中具結證稱：證人陳淑靖就是載我回秀
水住處的女子。我在車上要去銀行領錢時有跟她說我身上錢不夠，要去銀行領錢給她等語（見偵卷第36頁；偵緝卷第43頁），且證人陳淑靖於偵查中亦具結證稱係被告叫其載告訴人，且告訴人有給其5,000元，請其轉交給被告等語，此已如前所述，足見被告確實有指示證人陳淑靖駕車送告訴人回家，證人陳淑靖亦知告訴人要去銀行領11萬元交給被告，並已收受告訴人交付請其轉交給被告之5,000元。而證人陳淑靖審理中具結證稱：大約本案發生前半年認識被告，我先生想跟被告的先生學習種樹木植栽。本案田中央巷該房屋是我先生要跟被告的先生學習種植樹栽時我租的房子，當時還沒有開始種，要作為開始種之後休閒及工作的地方等語（見本院卷第89頁背面、第91頁），是本案房屋雖係證人陳淑靖夫婦與被告夫婦共同使用之場所，惟既然尚未開始種植樹栽，該房屋又係證人陳淑靖所承租，則若無證人陳淑靖允許，被告當無可能單獨在該處甚至推銷東西給告訴人。證人陳淑靖再於本院審理中具結證稱：我住在南投，當天我去員林百菓山卜卦，因為被告不會開車，被告打電話來叫我去載人，告訴人我不認識，那時第一次見到，我幫被告載告訴人回她家等語（見本院卷第89頁背面至第），則證人陳淑靖既不認識告訴人，何需立刻更改原本的行程去搭載陌生人回家？且亦未詢問被告此中緣由？此情節顯有可疑，堪認被告係與證人陳淑靖及甲女事前謀議，先由甲女搭訕告訴人後，至本案房屋再由被告出售扣案中藥、鹿茸給告訴人，最後證人陳淑靖開車載告訴人取款。綜上，被告與證人陳淑靖、甲女等人共同以上開詐術使告訴人陷於錯誤而交付金錢之犯行，應堪認定。
㈣辯護人雖為被告辯稱：被告並無詐欺告訴人之意思，否則不
會在粉紅色單子上書寫被告持用之電話號碼「0000000000」及「陳太太」後交給告訴人云云。然行動電話更換容易，僅有行動電話號碼未必可確實追查到被告，且該行動電話之申登人並非被告，而係一外籍人士，申登人之戶籍地址及帳寄地址亦非被告之戶籍地，此有台灣大哥大資料查詢雙向通聯紀錄1份在卷可證（見偵卷第28頁），是從此行動電話之申登人資料亦無法查知被告身分。而被告書寫之「陳太太」亦無顯露足供追查、確認之個人資料，故被告縱有留下該等資料予告訴人，告訴人僅憑該等資訊仍難以追查被告，自無足為有利被告之認定。辯護人又為被告辯稱：扣案中藥之功用有理血藥、補益藥、袪風濕藥以及補虛藥，鹿茸之功用為養血、益髓、暖腎、強筋、健骨、腰脊痛、腰腎虛冷等，應可適應告訴人身體狀況云云，惟扣案之該等中藥材依台灣中藥典、中國醫學大辭典之記載，雞血藤、紅花、赤芍、川芎有理血藥（活血袪瘀）之用途；補骨脂、狗脊有補益藥之用途；鎖陽有補虛藥之用途；桑枝、木瓜有袪風濕藥之用途；鹿茸有養血、益髓、暖腎、強筋、健骨以及治腰脊痛、腰腎虛冷等用途，有上開衛生福利部函所附之台灣中藥典資料、中國醫學大辭典等資料可參（見本院卷第64頁至第75頁）。然告訴人僅稱自己因車禍後身體痠痛，其痠痛之實際病因為何不明，前述之各項藥材搭配使用之配方是否能確實針對告訴人之症狀有幫助，達到甲女及被告等人所稱之身體病痛痊癒之效果，告訴人既非醫師，自無從確認得知，被告等人卻仍以不相當之高價推銷予告訴人，顯然係以誇大不實之功效誘騙告訴人。辯護人再為被告辯稱：證人陳淑靖收取之5,000元並未交給被告，故被告之行為階段尚屬未遂云云，惟被告與證人陳淑靖為本案對告訴人詐欺取財之共犯，此已如上所述，且詐欺取財罪以被害人交付財物即屬既遂，本案告訴人既已陷於錯誤而交付5,000元予共犯陳淑靖，被告犯行當已既遂，至證人陳淑靖究竟有無將5,000元交付予被告，與詐欺取財犯行既、未遂之認定無涉。
㈣綜上所述，被告及辯護人上開所辯，均無足採，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
三、本件被告行為後，刑法第339條業經修正，並於103年6月18日修正公布，於同年月20日生效；該次修正並增訂第339條之4。修正後刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」將罰金額度從修正前之3萬元提高至50萬元，對被告而言顯較不利；增訂之第339條之4規定「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」，本案先由某不詳之甲女負責邀約、慫恿告訴人前往被告所在之地點，由被告負責交付告訴人中藥及鹿茸，證人陳淑靖負責搭載告訴人取款之方式，詐欺告訴人，自該當新增刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯之要件，惟此加重詐欺罪之新增規定，在刑度上明顯對被告較為不利。是比較新舊法結果，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。
四、核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與證人陳淑靖、甲女之間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告不思循正途賺取金錢，對告訴人詐取財物，漠視他人財產權益，法治觀念薄弱，犯後仍否認犯行，未能真心悔悟，惟其前無因案受刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，且證人陳淑靖於偵查中已返還告訴人交付之5,000元，有偵訊筆錄在卷可佐（見偵緝卷第45頁），復兼衡其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前刑法第
339條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。
中華民國104年7月2日
刑事第四庭審判長法官余仕明
法官陳銘壎法官都韻荃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國104年7月2日
書記官施嘉玫附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。