裁判字號：臺北高等行政法院97年訴字第1265號判決
裁判日期：民國97年09月10日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
97年度訴字第01265號原告弘大昌貿易有限公司代表人甲○○訴訟代理人 林重宏 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人乙○○
參加人義大利商‧費列羅公司代表人丙0000000訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師 黃闡億 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國97年3月18日經訴字第09706103170號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人義大利商‧費列羅公司參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人義大利商‧費列羅公司前於民國（下同）93年12月28日以「FERREROROCHERboxT-24device（three-dimensio
naldevice）（incolours）」立體商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之巧克力糖、巧克力糖果、巧克力杏仁糖、糖果等商品，經被告審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣原告以系爭商標有違商標法第23條第1項第1款、第4款及第13款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（註冊第754262號「FOREVERROSERY及圖」商標，下稱據以異議商標），對之提起異議。經被告審查，以96年8月23日中台異字第950785號商標異議審定書為「異議不成立」之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部97年3月18日經訴字第09706103170號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成異議成立之處分。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：⑴系爭商標是否具有後天識別性？⑵系爭商標是否有違商標法第23條第1項第4款之規定？⑶系爭商標與據以異議商標是否近似？㈠原告主張：
⒈原處分違反商標法第23條第1項第1款規定：
⑴按「商標不符合第5條規定者，不得註冊」、「商標之
文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」，商標法第5條、第23條第1項第1款定有明文。再按所稱表彰商品之標識，指一般消費者一見即知其為代表商品之品牌，具有標誌性；所稱得藉以與他人之商品相區別，指一般消費者一見即知其為代表特定主體之商品，具有辨識性。此為商標註冊要件之一，可依一般生活經驗加以衡酌。如就商標圖樣之整體外觀衡酌結果，不具備此一要件，即不應准予註冊。違反之而審定准予註冊者，一經提出異議，商標主管機關應為異議成立之審定（最高行政法院92年度判字第155號判決參照）。
⑵查參加人所註冊系爭商標，並以「本件立體商標之設計
係一個裝有24粒金黃色球狀糖果之長方形且盒頂透明並有金黃色、紅色、白色及金黃色條紋環繞之包裝容器。紋上有一白色滾有金黃色及紅色邊及含外文FERREROROCHER之橢圓形標籤，外文『ROCHER』下方是一個裹有金黃色包裝紙之球狀糖果為主，糖果左半部是未包裝之咖啡色球狀糖果及右半部則是一個咖啡色榛果粒及綠葉」云云為說明，然查，前揭參加人之商品外觀盒裝為透明、長方形壓克力盒，正面飾以長條紙標，屬巧克力、糖果相關產品包裝常見之造型；業為行政院院臺訴字第0910030412號決定書所認定（見本院卷第38至47頁），此外臺灣高等法院94年上字第984號民事判決（見本院卷第48至62頁）更認定「查上訴人公司（按即為義大利商費列羅公司）之金莎巧克力圓球造型外觀係以金黃色鋁箔皺褶紙包裝，上面貼有『FERREROROCHER』名稱小標籤，並置於金色平行線條紋之咖啡色紙碟上之包裝方式，上訴人主張該包裝為公平法第20條所稱之表徵云云。惟查圓球造型及且鋁箔紙包裝於巧克力相關產品並不具有獨特性及識別性，此有上訴人自行提出之行銷於香港市場的三種圓形造形及鋁箔紙包裝之巧克力商品及行銷於臺灣市場的二種圓形造型及鋁箔紙包裝之巧克力商品可證，且紙碟亦為裝置單顆巧克力之常見包裝，依公平會對於公平法第20條案件之處理原則第9點屬商品慣用之形狀、容器、包裝，不具表彰商品來源之功能，非公平法第20條所稱之表徵。而本件上訴人以弘大昌公司之金思您巧克力仿冒金莎巧克力外觀、包裝，涉嫌違反公平法第20條第1項規定，向公平會提出檢舉，經公平會調查結果，認定並不違法，而決議不處分，上訴人不服，對之提出訴願，訴願機關即行政院亦認定不違法而駁回其訴願。上述公平會及行政院訴願委員會認定不違法之意見，認為：金莎巧克力之圓球造型於巧克力或糖果相關產品並不具有獨特性，金鋁箔紙與咖啡色紙碟，亦為巧克力產品之常用包裝…不能使用相關事業或消費者見諸該特徵，即得認知其表彰商品為某特定事業所產製，尚不構成行為時公平法第20條所稱之表徵等語，有公平會90年10月5日（90）公參字第0000000-000號函覆決議結果及行政院91年8月13日院臺訴自第0000000000號訴願決定書可參（見原審卷（一）第164頁至第16
7頁、第235頁至第245頁）。益徵上訴人主張之系爭金莎巧克力外觀、包裝，實為同類商品常見慣用表徵，揆諸前揭關於公平法第20條第2項第1款之說明，同條第1項對表徵之保護，已不適用於本件金莎巧克力之系爭外觀、包裝。是上訴人主張金莎巧克力外觀、包裝，具有識別性，係屬公平法第20條所稱之〝表徵〞云云，自不足取」等語，足證參加人申請註冊之系爭商標並不足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，亦無足藉以與他人之商品相區別，當屬不具有識別性而有違商標法第5條之規定，應為撤銷。
⑶承上，本件系爭商標亦不具有先天或後天識別性：
①查系爭商標所為說明內容即「透明、長方形壓克力盒
，正面飾以長條紙標、內裝24粒金黃色球狀糖果」，實則係相關消費市場通常採用的形狀，絕非參加人所獨創，消費者並無法由此外觀，來辨識其究出於何特定廠商（見本院卷第63至87頁），當不具備參加人所謂「先天識別性」，此其一。
②然查，前揭系爭商標所為說明內容，實則係相關消費
市場通常採用的形狀，而非參加人所獨創，消費者並無法由此種圓球外型並裹以金黃色包裝等外觀，來辨識其究出於何特定廠商，當不具備參加人所謂「先天識別性」。
③為證明參加人所為申請註冊之系爭商標整體包裝設計
並不足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，亦無足藉以與他人之商品相區別，當屬不具有先天性或後天性之識別性，而有違商標法第5條之規定，應為撤銷；原告於原異議程序提出如本院卷第86、87頁所示證物，即本院卷第63至85頁之照片57幀計17種巧克力，被告及訴願決定機關不察，未究明事實查證實品，竟謂「附件7他廠商所產製之巧克力糖商品包裝照片不得執為系爭商標不具識別性或具功能性應不得註冊之有利事證」云云。實則原告在原異議程序即主張該17種巧克力，分別購自於國內、外（香港、大陸）等地，且不乏國內巧克力糖果業著名廠商甘百世食品工業股份有限公司所生產，並於屈臣士、全聯社、松青超市等知名賣場販售，該等非參加人廠牌之巧克力，整體包裝外觀均是圓形體裹以金黃色包裝紙包裝，其每顆頂端貼有橢圓形小標籤，其中14種之多是置於咖啡色紙碟上。
④準此，如本院卷第63至85頁所示照片當證參加人之商
品「其圓球造型於巧克力或糖果相關產品並不具有獨特性，金鋁箔紙與咖啡色紙碟，亦為巧克力產品之常用包裝」；而此更業經行政院院臺訴字第0910030412號決定書所認定，而臺灣高等法院94年上字第984號民事判決更認定「查上訴人公司之金莎巧克力圓球造型外觀係以金黃色鋁箔皺褶紙包裝，上面貼有『FERR
EROROCHER』名稱小標籤，並置於金色平行線條紋之咖啡色紙碟上之包裝方式，…惟查圓球造型及且鋁箔紙包裝於巧克力相關產品並不具有獨特性及識別性，…，且紙碟亦為裝置單顆巧克力之常見包裝，…。」更見公平會、行政院、士林地方法院、臺灣高等法院均認定系爭商標（即球狀糖果以金黃色包裝紙之包裝圖，再以咖啡色包裝紙為底，有一橢圓形標籤置於糖果頂端中央），不具先天識別性。
⑤除此之外，就參加人所謂該立體商標整體外觀已具後
天識別性云云，公平會及行政院訴願委員會更認為認為：金莎巧克力之圓球造型於巧克力或糖果相關產品並不具有獨特性，金鋁箔紙與咖啡色紙碟，亦為巧克力產品之常用包裝…不能使相關事業或消費者見諸該特徵，即得認知其表彰商品為某特定事業所產製，尚不構成行為時公平法第20條所稱之表徵等語，有公平會90年10月5日（90）公參字第0000000-000號函覆決議結果及行政院91年8月13日院臺訴字第0910030412號訴願決定書可參。而臺灣高等法院前揭判決稱更是明文揭示「上訴人（即本件參加人）主張之系爭金莎巧克力外觀、包裝，實為同類商品常見慣用表徵，揆諸前揭關於公平法第20條第2項第1款之說明，同條第1項對表徵之保護，已不適用於本件金莎巧克力之系爭外觀、包裝。是上訴人主張金莎巧克力外觀、包裝，具有識別性，係屬公平法第20條所稱之〝表徵〞云云，自不足取」，原告所呈附表巧克力中，有編號第10號至第16號計7種巧克力，所為24粒巧克力排列包裝及方形透明外盒與參加人系爭商標說明內容幾乎完全同。更顯證參加人主張系爭商標具後天識別性，洵無理由。
⒉原處分違反商標法第23條第1項第4款規定：
⑴再按「商品或包裝之立體形狀，係為發揮其功能性所必
要者，不得註冊」，商標法第23條第1項第4款定有明文。查立體商標之立體形狀若具有功能性，而為業者所需要，不應由特定人取得註冊。所謂功能性，有立體、顏色及聲音商標審查基準揭示其重要性如下：基於公平競爭之考量，商品或其包裝之立體形狀具有特定使用上之功能，且該功能為達到該商品之使用或目的，或某種技術效果所必須，或該形狀之製作成本或方法比較簡單、便宜或較好，於同類競爭商品中具有競爭優勢者，除得依專利法取得專利外，若由一人所獨佔，將嚴重影響同業利益，是以，應使一般業者都可以合理使用，以利公平競爭。
⑵準此，巧克力、糖果商品外觀圓球造型於巧克力或糖果
相關產品並不具有獨特性，金鋁箔紙與咖啡色紙碟，亦為巧克力產品之常用包裝；業為行政院院臺訴字第0910030412號決定書及臺灣高等法院94年上字第984號民事判決所一再認定，即證系爭商標之包裝形狀乃屬一般糖果業者包裝糖果類商品所慣常使用，不應由參加人藉商標之名加以壟斷，而失公允，是系爭商標依商標法第23條第1項第4款規定亦應予撤銷。
⑶再者，巧克力、糖果商品外觀「透明、長方形壓克力盒
，正面飾以長條紙標、內裝24粒金黃色球狀糖果」於巧克力或糖果相關產品並不具有獨特性，透明壓克力長方形盒，金鋁箔紙與咖啡色紙碟，亦為巧克力產品之常用包裝；業為行政院院臺訴字第0910030412號決定書及臺灣高等法院94年上字第984號民事判決所一再認定，即證系爭商標之包裝形狀乃屬一般糖果業者包裝糖果類商品所慣常使用。而查就原球巧克力產品而言，以錫箔紙外包本係最符合經濟效益之設計。巧克力遇光、遇熱便易產生質變，而錫箔紙阻絕光熱且穩定的特性，正是巧克力最好的包裝材料。而且巧克力製成圓球狀，為避免開封後巧克力四處滾動，以錫箔紙包裝增加摩擦力，便於消費者取用，又不易沾手。換言之，巧克力做成圓球狀，以錫箔紙包裹外部當有其功能性。此點從市面上有多種產品均以此種方式設計可得而知。
⑷故依商標法第23條第1項第4款規定，立體商標之立體
形狀若具有功能性，而為業者所需要，不應由特定人取得註冊。所謂功能性，有立體、顏色及聲音商標審查基準揭示其重要性如下：基於公平競爭之考量，商品或其包裝之立體形狀具有特定使用上之功能，且該功能為達到該商品之使用或目的，或某種技術效果所必須，或該形狀之製作成本或方法比較簡單、便宜或較好，於同類競爭商品中具有競爭優勢者，除得依專利法取得專利外，若由一人所獨佔，將嚴重影響同業利益，是以，應使一般業者都可以合理使用，以利公平競爭。
⑸準此，巧克力做成圓球狀，以錫箔紙包裹外部，當有其
功能性，不應容由參加人藉商標之名加以壟斷，而失公允，是系爭商標依商標法第23條第1項第4款規定亦應予撤銷。
⒊原處分違反商標法第23條第1項第13款規定：
⑴按標章圖樣「相同或近似於他人同一或類似商品或服務
之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞」者，不得申請註冊，復為商標法第23條第1項第13款所明定。而「判斷商標近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識之一般商品購買者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。商標在外觀、讀音及文義近似者，即為近似商標／標章。」故商標在外觀、讀音、文義或觀念近似，有足以引起一般消費者對其所表彰商品之品質、來源及產製主體產生誤信誤購之虞者，即屬近似商標。
⑵本件系爭商標中外文FERREROROCHER部分與據以異議商
標近似或相同，而臺灣高等法院94年上字第984號民事判決可證原告在95年3月16日前已使用據以異議商標。
以上二者均使用於糖果商品足以使消費者發生誤認，為維護交易安全，系爭商標應不准其註冊，故其核准註冊應予撤銷。
⒋原處分違反行政程序法相關規定：
法治國家行政行為應遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則，以保障人民之權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴，是為行政程序法之立法目的。法治國家人民應受正當程序之保障。依行政程序法第36條規定，行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意；而依同法第38條至第42條規定，行政機關得據實製作書面紀錄，得通知當事人到場陳述意見，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品，得選定適當之人為鑑定，得實施勘驗；同法第43條因之規定，行政機關為處分或其他行政行為前，應斟酌全部陳述與調查事實與證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。查原告於原商標異議審定程序中，如前述曾就提出之照片57幀計17種巧克力為表示，然被告及訴願決定機關就原告提供之巧克力照片，無法判斷照片中他廠商所產製之巧克力糖商品之日期時，竟未能依法要求原告提供必要物品即所示巧克力實品以做調查，竟逕稱「異議人檢送附件7他廠商所產製之巧克力糖商品包裝照片一節，然核其上或無標示日期，或日期顯在系爭商標93年12月28日申請註冊之後，異議人亦不得執為系爭商標不具識別性或具功能性應不得註冊之有利事證」，罔顧該有利原告之事證不予調查，率斷為「異議不成立之處分」，除有違反前揭行政程序法相關規定外，更有認定事實未憑證據之違誤。
⒌訴願決定機關未依法進行言詞辯論，於法顯有重大違誤：
按本異議案之系爭商標，其爭議性甚大，且所涉爭議複雜，原告雖於舉發理由書及訴願理由書中竭力陳述各項事實，然難免有未能以文字完全表達之處，因此乃依據訴願法第65條之規定向訴願決定機關申請言詞辯論以進行理由之補充與實體說明。詎料，訴願決定機關竟未依訴願法第65條所規應舉行言詞辯論程序，亦在未詳加調查的情況下即遽行決定，且所持結論有諸多違誤，於法實有重大違誤。
㈡被告主張：
⒈按商標法第5條規定，「商標得以文字、圖形、記號、顏
色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」又商標法第23條第1項第1款規定，商標「不符合第5條規定者」，不得註冊；商標法第23條第1項第4款規定，「商品或包裝之立體形狀，係為發揮功能性所必要者」，不得註冊。而所謂「立體商標」係指凡以三度空間之具有長、寬、高所形成之立體形狀，並能使相關消費者藉以區別不同之商品或服務來源之商標。立體商標要能獲准註冊須符合識別性、非功能性及其他一般商標註冊之要件。而判斷立體商標識別性，被告公告之「立體、顏色及聲音商標審查基準」，列有各項相關參考因素。本案經審酌後，認系爭商標應具識別性及非發揮功能性所必要者，理由如下：
⑴商品本身的形狀或商品包裝容器之形狀雖不具識別性，
惟申請人若能提供相當之證據，例如消費者是否認識該商品形狀為表彰商品來源之標識的消費者調查報告、廣告支出、強調該商品形狀之特色可作為辨別商品來源的廣告（例如請認明這個商品形狀等廣告文字或廣告詞）、商品形狀使用期間長短與獨家性及銷售情況等，來證明該商品形狀業經申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，則因取得後天識別性，而得依商標法第23條第4項規定，商標「有第1項第2款規定之情形或有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之」，核准其註冊（「立體、顏色及聲音商標審查基準」2.4.1參照）。
⑵查本件系爭商標，其立體商標之設計係一個裝有24粒金
黃色球狀糖果之長方形且盒頂透明並有金黃色、紅色、白色及金黃色條紋環繞之包裝容器。條紋上有白色滾有金黃色及紅色邊及含外文「FERREROROCHER」字樣之橢圓形標籤，外文「ROCHER」下方是一個裹有金黃色包裝紙之球狀糖果為主，糖果左半部是未包裝之咖啡色球狀糖果及右半部則是一個咖啡色榛果粒及綠葉（如註冊簿商標之圖樣描述所載）。本件原告雖主張系爭商標中之巧克力糖商品外觀透明盒裝為長方形壓克力盒，正面飾以長條紙標，屬巧克力、糖果相觀產品包裝常見之造型，與其圓球造型於巧克力或糖果相關產品並不具有獨特性，金鋁箔紙與咖啡色紙碟，亦為巧克力產品之常用包裝，不具識別性云云，惟據參加人檢送之證據資料觀之，系爭商標係參加人早於西元1982年首創將巧克力糖以金黃色鋁箔包裝成圓球狀，置放在咖啡色紙碟，並標示外文「FERREROROCHER」之設計圖樣產製行銷，於西元2002年起該平面圖形除在義大利、巴西、緬甸等國獲准註冊，其立體圖樣亦取得世界智慧財產權組織之國際註冊外，所產製之16粒、24粒包裝外盒圖樣復分別於義大利、法國、美國、墨西哥、日本及世界智慧財產權組織獲准註冊，參加人復於西元1984年至2005年間花費鉅額費用於各國製作電視廣告以促銷其巧克力商品，另據參加人檢附之統計一覽表，從西元1995年起其產品總銷售量、銷售額、廣告費等逐年不斷攀升，截至西元2004年已達到歐元590,622,000元之多。自77年起引進臺灣後，更透過報章雜誌及電視媒體等廣泛宣傳，參加人為促銷「FERREROROCHER」（金莎巧克力）產品，另產製3、5、8、16、24粒等不同盒裝商品來配合聖誕節、情人節及新年節慶活動，並於全省之大型百貨公司、便利超商、各大賣場及超級市場長期陳列販售，行銷迄今已長達10餘年，據參加人統計資料所示，自西元1993年至2004年，每年之臺灣行銷費用均達千萬元以上，足堪認定系爭商標所表彰獨特包裝設計之巧克力糖商品於93年12月28日申請註冊時應為我國消費者所熟知，凡此有參加人檢附之國外註冊證、世界各國歷史性電視廣告光碟片4片、銷售行銷一覽表、西元1993年至2004年臺灣行銷費用統計一覽表、西元2002年至2005年我國報章雜誌廣告、陳列於全省各地賣場及活動促銷照片等證據資料影本附卷可稽。是系爭商標之立體包裝形狀業經參加人長期使用且在交易上已成為參加人商品之識別標識，得依商標法第23條第4項規定核准註冊。
⑶商品或其包裝之立體形狀具有特定使用上的功能，且該
功能為達到該商品之使用或目的所必須、為達到某種技術效果所必要，或該形狀的製作成本或方法比較簡單、便宜或較好，於同類競爭商品中具有競爭優勢，為免影響相關事業之公平競爭，應認為係商品或其包裝為發揮其功能所必要者，不得由特定人註冊長期專用。換言之，具功能性而為業者所需要之商品或包裝之立體形狀，若由一人所獨占，將嚴重影響同業權益，產生不公平的後果，不得准予註冊。又若申請的立體商標非僅由具有功能性特徵的形狀所組成，尚包含其他具有特色的形狀，且申請人很明顯地並無取得該具有功能性部分獨占權的意圖，並從其指定使用商品之實用功能的角度來看，該功能並不是主要的，如果就立體商標整體觀之，具有識別性，縱使該立體商標的某一部分具功能性的特徵，仍可核准其註冊（「立體、顏色及聲音商標審查基準」
2.5.1及5.2參照）。本件原告固主張系爭商標之包裝形狀乃屬一般糖果業者包裝糖果所慣常使用，透明外盒可使消費者易於看到商品內容，方型外盒更易排列、不易滾動、方便攜帶之功能性，不容參加人得以壟斷云云；惟依一般社會通念及市場交易情形，經營巧克力糖業者有以片狀、塊狀、圓球狀、心型狀等不同之大小形狀生產巧克力商品，並搭配各式顏色、圖案設計包裝單顆販售；而多顆商品外包裝上，業者有以紙、塑膠膜、壓克力等材質，以袋、盒、罐等不同形狀包裝販售，即在一般行銷市場上即有多種可替代性之巧克力商品單顆或多顆包裝樣式，系爭商標即非為發揮功能性所必要，自無影響相關事業之公平競爭之情事，又系爭商標非單純僅由透明外盒之形狀組成，尚包含文字、商品本身形狀、外包裝、標籤等特殊設計，該部分縱具功能性，尚非原告得割裂其一而單獨主張，揆諸前揭說明，系爭商標之註冊應無前揭條款之適用。
⑷綜上衡酌本件系爭立體商標之外觀、包裝雖不具識別性
，惟經參加人長期廣泛行銷使用於交易上已成為參加人商品之識別標識，依商標法第23條第4項規定可取得後天識別性，自應准予註冊。另考量系爭商標之外觀包裝非為發揮功能性所必要之設計，揆諸前揭說明，應無商標法第23條第1項第1款及第4款規定之適用。
⒉商標法第23條第1項第13款規定，商標「相同或近似於他
人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。其中「商標近似」依前揭各該法條規定為必須具備要件之一。而商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察（被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.2參照）。
查本件系爭商標與據以異議商標相較，系爭商標之外文「FERREROROCHER」不具任何字義，而據以異議商標之外文「FOREVERROSERY」則有永遠的薔薇園之意，二者就外觀、觀念及讀音均有差異，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，應無致一般消費者混淆誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，二商標非屬構成近似，系爭商標之註冊應無前揭法條規定之適用。
⒊至原告舉出系爭商標經行政院院臺訴字第0910030412號決
定書及臺灣高等法院94年上字第984號民事判決認定參加之金莎巧克力圓球造型外觀及金鋁箔紙、咖啡色紙碟之包裝方式不具有獨特性及識別性一節，惟查前開案例係屬原告是否有違反公平交易法之情事，與本案系爭商標是否有違商標法第23條第1項規定不得註冊之情形有別，二者適用法規、構成要件及審認標準及時點不同，原告自不得援引執為本案有利之論據；另原告檢送他廠商所產製之巧克力糖商品包裝照片一節，然核其上或無標示日期，或日期顯在系爭商標93年12月28日申請註冊之後，原告亦不得執為系爭商標不具識別性或具功能性應不得註冊之有利事證，併予敘明。
㈢參加人主張：與被告相同。
理由
一、按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」為商標法第5條所規定。又商標「不符合第5條規定者」、「商品或包裝之立體形狀，係為發揮功能性所必要者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，復為同法第23條第1項第1、4、13款所明定。惟「有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」同法第23條第4項亦定有明文。
二、參加人義大利商‧費列羅公司前於93年12月28日以「FERRER
OROCHERboxT-24device（three-dimensionaldevice）（incolours）」立體商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之巧克力糖、巧克力糖果、巧克力杏仁糖、糖果等商品，經被告審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣原告以系爭商標有違商標法第23條第1項第1款、第4款及第13款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（註冊第754262號「FOREVERROSERY及圖」商標，下稱據以異議商標），對之提起異議。經被告審查，以96年8月23日中台異字第950785號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：
⑴系爭商標是否具有後天識別性？⑵系爭商標是否有違商標法第23條第1項第4款之規定？⑶系爭商標與據以異議商標是否近似？
三、關於⑴系爭商標是否具後天識別性部分：㈠按商品本身的形狀或商品包裝容器之形狀雖不具識別性，惟
申請人若能提供相當之證據，例如消費者是否認識該商品形狀為表彰商品來源之標識的消費者調查報告、廣告支出、強調該商品形狀之特色可作為辨別商品來源的廣告（例如請認明這個商品形狀等廣告文字或廣告詞）、商品形狀使用期間長短與獨家性及銷售情況等，來證明該商品形狀業經申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，則因取得後天識別性，而得依商標法第23條第4項規定，核准其註冊（「立體、顏色及聲音商標審查基準」2.4.1參照）。
㈡查本件系爭商標，其立體商標之設計係一個裝有24粒金黃色
球狀糖果之長方形且盒頂透明並有金黃色、紅色、白色及金黃色條紋環繞之包裝容器。條紋上有白色滾有金黃色及紅色邊及含外文「FERREROROCHER」字樣之橢圓形標籤，外文「ROCHER」下方是一個裹有金黃色包裝紙之球狀糖果為主，糖果左半部是未包裝之咖啡色球狀糖果及右半部則是一個咖啡色榛果粒及綠葉（如註冊簿商標之圖樣描述所載）。本件原告雖主張系爭商標中之巧克力糖商品外觀透明盒裝為長方形壓克力盒，正面飾以長條紙標，屬巧克力、糖果相觀產品包裝常見之造型，與其圓球造型於巧克力或糖果相關產品並不具有獨特性，金鋁箔紙與咖啡色紙碟，亦為巧克力產品之常用包裝，不具識別性云云，惟據參加人檢送之證據資料觀之，系爭商標係參加人早於西元1982年首創將巧克力糖以金黃色鋁箔包裝成圓球狀，置放在咖啡色紙碟，並標示外文「FERREROROCHER」之設計圖樣產製行銷，於西元2002年起該平面圖形除在義大利、巴西、緬甸等國獲准註冊，其立體圖樣亦取得世界智慧財產權組織之國際註冊外，所產製之16粒、24粒包裝外盒圖樣復分別於義大利、法國、美國、墨西哥、日本及世界智慧財產權組織獲准註冊，參加人復於西元1984年至2005年間花費鉅額費用於各國製作電視廣告以促銷其巧克力商品，另據參加人檢附之統計一覽表，從西元1995年起其產品總銷售量、銷售額、廣告費等逐年不斷攀升，截至西元2004年已達到歐元590,622,000元之多。自77年起引進臺灣後，更透過報章雜誌及電視媒體等廣泛宣傳，參加人為促銷「FERREROROCHER」（金莎巧克力）產品，另產製3、5、8、16、24粒等不同盒裝商品來配合聖誕節、情人節及新年節慶活動，並於全省之大型百貨公司、便利超商、各大賣場及超級市場長期陳列販售，行銷迄今已長達10餘年，據參加人統計資料所示，自西元1993年至2004年，每年之臺灣行銷費用均達千萬元以上，足堪認定系爭商標所表彰獨特包裝設計之巧克力糖商品於93年12月28日申請註冊時應為我國消費者所熟知，凡此有參加人檢附之國外註冊證、世界各國歷史性電視廣告光碟片4片、銷售行銷一覽表、西元1993年至2004年臺灣行銷費用統計一覽表、西元2002年至2005年我國報章雜誌廣告、陳列於全省各地賣場及活動促銷照片等證據資料影本附卷可稽。是系爭商標之立體包裝形狀業經參加人長期使用且在交易上已成為參加人商品之識別標識，得依商標法第23條第4項規定核准註冊。
四、關於⑵系爭商標是否有違商標法第23條第1項第4款之規定部分：
㈠按商品或其包裝之立體形狀具有特定使用上的功能，且該功
能為達到該商品之使用或目的所必須、為達到某種技術效果所必要，或該形狀的製作成本或方法比較簡單、便宜或較好，於同類競爭商品中具有競爭優勢，為免影響相關事業之公平競爭，應認為係商品或其包裝為發揮其功能所必要者，不得由特定人註冊長期專用。換言之，具功能性而為業者所需要之商品或包裝之立體形狀，若由一人所獨占，將嚴重影響同業權益，產生不公平的後果，不得准予註冊。又若申請的立體商標非僅由具有功能性特徵的形狀所組成，尚包含其他具有特色的形狀，且申請人很明顯地並無取得該具有功能性部分獨占權的意圖，並從其指定使用商品之實用功能的角度來看，該功能並不是主要的，如果就立體商標整體觀之，具有識別性，縱使該立體商標的某一部分具功能性的特徵，仍可核准其註冊（「立體、顏色及聲音商標審查基準」2.5.1及5.2參照）。
㈡本件原告固主張系爭商標之包裝形狀乃屬一般糖果業者包裝
糖果所慣常使用，透明外盒可使消費者易於看到商品內容，方型外盒更易排列、不易滾動、方便攜帶之功能性，不容參加人得以壟斷云云；惟依一般社會通念及市場交易情形，經營巧克力糖業者有以片狀、塊狀、圓球狀、心型狀等不同之大小形狀生產巧克力商品，並搭配各式顏色、圖案設計包裝單顆販售；而多顆商品外包裝上，業者有以紙、塑膠膜、壓克力等材質，以袋、盒、罐等不同形狀包裝販售，即在一般行銷市場上即有多種可替代性之巧克力商品單顆或多顆包裝樣式，系爭商標即非為發揮功能性所必要，自無影響相關事業之公平競爭之情事，又系爭商標非單純僅由透明外盒之形狀組成，尚包含文字、商品本身形狀、外包裝、標籤等特殊設計，該部分縱具功能性，尚非原告得割裂其一而單獨主張，揆諸前揭說明，系爭商標之註冊應無前揭條款之適用。
五、關於⑶系爭商標與據以異議商標是否近似部分：㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之
一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
㈡又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟
若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。
㈢系爭立體商標之外文「FERREROROCHER」，與據以異議商標
之外文「FOREVERROSERY」相較，二者多數字母及排列並不相同，無論外觀及讀音上均有差異，且前者不具任何字義，後者則有「永遠的薔薇園」之意，觀念上亦不相同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察及連貫唱呼之際，尚無使人產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標，系爭商標之註冊應無商標法第23條第1項第13款規定之適用。
㈣至原告所舉行政院院臺訴字第0910030412號訴願決定書及臺
灣高等法院94年上字第984號民事確定判決，雖認定參加人之金莎巧克力圓球造型外觀及金鋁箔紙、咖啡色紙碟之包裝方式不具有獨特性及識別性。惟查，前開案例係屬認定原告之行為是否有違反公平交易法之情事，與本件系爭商標是否有違商標法第23條第1項規定不得註冊之情形有別，二者適用法規、構成要件、審查標準及時點均不相同，自不得比附援引執為本件有利之論據。另原告所檢送其他廠商所產製之巧克力糖商品包裝照片等資料，經核其上或無標示日期，或日期顯在系爭商標93年12月28日申請註冊之後，亦不得執為系爭商標外觀形狀已為巧克力產品之常用包裝，不具識別性或具功能性，應不准註冊之有利事證，所訴核無可採。
六、從而，被告所為「異議不成立」之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，及請求被告應作成異議成立之處分，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年9月10日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官畢乃俊法官陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年9月10日
書記官陳可欣