裁判字號：臺灣新北地方法院105年金易字第4號刑事判決
裁判日期：民國106年01月23日
裁判案由：證券交易法
臺灣新北地方法院刑事判決105年度金易字第4號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告游維民上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第21733號），被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文游維民犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬捌仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、游維民明知長泓能源科技股份有限公司（下稱長泓公司）之未上市股票，屬證券交易法第6條所規範之有價證券，且知悉未經主管機關許可及發給許可證照，不得經營有價證券買賣之自營、承銷、行記、居間等證券業務，竟與 張雨洲 （由臺灣新北地方法院檢察署通緝中）共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，於民國103年7月起，透過不知情之 姜述尚 ，以每股約新臺幣（下同）10.8元至12元之價格，向長園科技實業股份有限公司（下稱長園公司）購買該公司轉投資之長泓公司股票後，再經由網路對外招攬不特定人購買長泓公司之股票，而於如附表所示時間，以附表所示之價格、股數，販售長泓公司股票予如附表所示之人，並要求其等以現金交付股款或將股款匯入游維民設於國泰世華商業銀行大同分行，帳號0000000000000號之帳戶內，藉此從中賺取每張股票約100元之利潤，總計獲得不法利益為10萬8,600元，以此方式經營販售未上市股票之證券業務並牟取利益。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、查被告游維民所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第43頁、第44頁反面），核與證人姜述尚、陳祈佑、 楊仕民 、 王雅蕙 於調詢中之證述情節相符，並有國泰世華銀行大同分行103年8月5日(103)國世銀大同字第1030000044號函暨該函所附之被告之國泰世華商業銀行大同分行，帳號0000000000000號帳戶之資金往來明細、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心103年8月6日證櫃監字第1030020898號函、財政部財政資訊中心103年10月13日資理字第1030004520號函、財政部財政資訊中心104年5月11日資理字第1040001721號函各1份，暨上開財政部財政資訊中心函文所附光碟片檔案拷貝資料1片在卷可考，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。是本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；
非證券商不得經營證券業務，證券交易法第44條第1項定有明文。而有價證券之自行買賣、行紀、居間，即係所謂之證券業務，同法第15條規定甚明。本件被告明知證券商須經主管機關金管會證期局之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務，竟仍與張雨洲共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，以網路招攬、銷售長泓公司脂未上市櫃公司股票，而違反證券交易法第44條第1項非證券商不得經營證券業務之規定，是核被告所為，係違反證券交易法第44條第1項規定，應依同法第175條第1項規定處罰。又本案被告與張雨洲間具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論為共同正犯。
㈡另按證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1項規定
「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括成立一罪。故被告於前揭期間內所為非法經營證券業務犯行，核屬集合犯，應僅論以一罪。
㈢爰審酌被告明知未經主管機關許可及發給許可證照，竟為前
述有價證券買賣業務，有違證券投資保障之立法目的，足以擾亂金融秩序，所為自屬可議，兼衡其參與本案犯罪情節輕重、非法經營證券事業之時間長短、銷售股票數量、獲利程度，兼衡被告自陳高職畢業之智識程度，業自由業，家庭經濟小康之生活狀況（見法務部調查局臺北市調查處104年7月20日北防字第10443614130號卷第2頁），及被告於本院準備程序及審理時坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、犯罪所得之沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，此經刑法第38條之1第1項、第3項及第4項（104年12月30日修正，105年7月1日施行）定有明文。而本罪之立法理由敘明：基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收（立法理由五、(三)），即採取不扣除取得犯罪所得所支出成本之「總額原則」立場。惟此係指確定不法利得範圍後，進一步確定應沒收數額之時，不應扣除犯罪之必要成本支出。至於不法利得範圍之確定，仍應就行為人取得利得所使用之行為，是否反應出刑罰構成要件所定行為之不法內涵。以非法經營證券業務罪而言，私人間交易股票本不在法律禁止之列，法律所禁止者，乃未經主管機關許可經營證券業務，因此真正能確實反應本罪不法內涵之犯罪所得，係行為人出售股票之獲利、利益，而不包括股票之取得成本。換言之，在計算本罪行為人之犯罪所得（不法利得）範圍時，應不包括行為人取得股票之成本。
㈡經查，被告於偵查及本院準備程序中自承，其販售股票與網
路上之人，每張股票賺1、2百元左右，本案既無證據可資佐證被告實際販售本案長泓公司股票之實際獲利數額，依罪疑有利被告原則，應以被告販售每張長泓公司股票之獲利為
100元。而被告於本案共計出售1,086張長泓公司股票。以此計算，被告之不法利得為10萬8,600元，應依前述刑法第38條之1第1項規定沒收之，且因尚未扣押，故併依刑法第38條之1第3項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，證券交易法第44條第1項、第175條第1項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段，刑法第2條第2項、修正後第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李超偉偵查起訴，由檢察官李佳穎到庭執行公訴。
中華民國106年1月23日
刑事第十四庭法官詹蕙嘉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇稚筑中華民國106年1月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第44條證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之
1第3項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之
1準用第28條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。