裁判字號：最高法院104年台上字第3613號刑事判決
裁判日期：民國104年11月26日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三六一三號上訴人 范詠清 選任辯護人 樓嘉君 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年六月十一日第二審判決（一○四年度侵上訴字第六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵緝字第八九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所記載對於未滿十四歲之甲女（姓名年籍詳卷）為性交之犯行，罪證明確，因而維持第一審論處上訴人對於未滿十四歲之女子為性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人否認犯行及其所辯認非可採，亦予論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：㈠本案偵查中，檢察官並未訊問上訴人與甲女發生性行為之次
數，於第一審審理時辯護人亦未訊問上開問題。原判決遽憑臆測、推論上訴人與甲女僅發生一次性行為，就上訴人與甲女發生性行為之次數未詳為調查，有調查未盡之違法。
㈡甲女就上訴人身體有無特徵、有無與上訴人口交等節，指述
前後不一，互為矛盾，原判決亦未敘明理由，有判決理由不備之違法。
㈢甲女在警詢中曾指述，當時發生三次性行為等語，卷附高雄
長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）之函覆並未說明如果接續在同一天發生三次性行為是否會發生處女膜損傷一節，上訴人之辯護人已在歷審審理中一再請求法院予以調查，然原審未予調查，且為規避長庚醫院驗傷單中「甲女陰部無明顯撕裂傷」之有利於上訴人之證據，臆測甲女與上訴人之性行為符合長庚醫院函文所述之「不激烈性交情形」，惟若上訴人與甲女長達二個小時以三種不同姿勢性交，性交後甲女出現疼痛現象，焉可謂其等所進行者非激烈性交？原判決之認定有違經驗法則，且未進一步調查，遽為上訴人不利之認定，自有判決理由不備及調查未盡之違法等語。
四、惟查：㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判
斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。原判決依憑上訴人於偵查中不爭執曾與甲女性交之情（見偵二卷第二四頁反面），及甲女於偵、審中之證詞，並以性侵害犯罪事件通報表、長庚醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及採證光碟等為佐證，認上訴人確與未滿十四歲之甲女在「富都大旅社」為性交之行為，並說明⑴上訴人自承其於案發當時，知悉甲女係未滿十四歲女子之事實（見原審一卷第三三頁、原審二卷第六五頁），核與甲女指證初次相約見面地點，係甲女所就讀國小前等語（見原審二卷第一○六頁）相符。⑵甲女對於在「富都大旅社」內與上訴人發生性交之主要事實，先後證述一致。雖對於性交過程之細節陳述略有歧異，然案發時甲女僅為十一歲幼女，記憶能力及事理判斷能力均未臻成熟，對性交過程細節之描述，自難期待如一般正常成年人詳實，自不得僅以甲女就性交過程細節部分，略有歧異，即全盤否認甲女證詞之可信度。且依相關心理諮商報告（見原審二卷第五七頁），甲女於案發後，疑有創傷後壓力症候群情形，堪認甲女所述係屬親身經歷。再依卷附之性侵害犯罪事件通報表，本件係因甲女在校不經意間告知同學，同學轉知老師，老師再依規定通報，警方始循線查悉上情，並非甲女或其親人事後刻意主動報案，無甲女自行或在他人教唆下所構陷上訴人之情，甲女之證言具有可信性。⑶依卷附之性侵害犯罪事件通報表、甲女就讀國小函覆之心理諮商報告，甲女於案發後，有負向經驗的情緒反應，表現出性侵害兒童常見之情緒障礙後遺症，均足以作為甲女之指述非虛之補強證據。至於上訴人否認犯行，原審之辯護人並辯稱：依甲女警詢供述當日甲女與上訴人發生三次性行為，非長庚醫院所謂的輕微的性行為，處女膜理應會有撕裂傷一節，原判決亦已敘明：⑴甲女偵訊及原審均證述伊在「富都大旅社」與上訴人僅有一次性行為，並非三次性行為。亦無其他證據足資證明甲女與上訴人有三次性行為。依罪疑惟輕原則，應認上訴人於案發當日在「富都大旅社」與甲女僅發生一次性行為。⑵依長庚醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及函覆說明之內容，並斟酌上訴人並未違反甲女意願與之性交，甲女與上訴人之性交行為符合長庚醫院所述之「不激烈性交情形」。且甲女接受驗傷之時間距其與上訴人性交之日已近三個月，縱令伊性交時曾造成處女膜輕微之裂傷，亦可能因時間之經過而癒合，無從推認上訴人未曾與甲女發生性行為，認上訴人及原審辯護人所辯不足採信等情。俱憑卷證資料逐一審認、說明甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。原判決認定上訴人與甲女發生性行為之次數為一次，而非甲女警詢中所稱之三次（上訴人及原審辯護人均主張甲女警詢筆錄無證據能力），業已說明其認定之依據（見原判決第十二、十三頁），上訴意旨㈠、㈢係就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，難謂係適法之第三審上訴理由。至於證人甲女前後稍有不一之證詞，原判決已詳予勾稽，說明取捨之理由（見原判決第七頁至第十二頁），上訴意旨㈡所指甲女供證細節不一之處，並不影響對於上訴人犯行主要事實之認定，原判決縱未一一指駁，亦與判決不備理由有間。其餘上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年十一月二十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官李英勇法官江振義法官蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十一月三十日
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