裁判字號：臺灣臺南地方法院103年訴字第22號刑事判決
裁判日期：民國103年08月20日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣臺南地方法院刑事判決103年度訴字第22號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告顏俊宏選任辯護人彭大勇律師
林士龍律師 謝昌育 律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（102年度營偵字第1660號），本院判決如下：
主文顏俊宏犯殺人未遂罪，處有期徒刑拾貳年。扣案之菲律賓ARMSCO
R廠1911型半自動手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）沒收。
事實
一、顏俊宏與林 俊賢 等人於民國102年11月16日晚間8時許，在臺南市新營區之「雲頂複合式KTV」內發生爭執後，顏俊宏與友人 吳承展 、 黃昭翰 、 李穎 和、 洪崇熏 於同日晚間9時許，至臺南市新營區之「王朝複合式KTV」唱歌， 林俊賢 即糾集友人至該處尋仇，顏俊宏心有不甘，明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，竟基於持有具有殺傷力之槍枝與子彈之犯意，於同日晚間11時許，在臺南市鹽水區下中國小之某教室內，取得真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿勇 」之成年男子所藏放在該處、具有殺傷力之菲律賓ARMSCOR廠1911型制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及子彈5發而持有之。嗣邀集吳承展、黃昭翰、洪崇熏、 蔡榮修 等人駕車尋找林俊賢談判，嗣顏俊宏等人於同日晚間11時47分許，駕車行經「雲頂複合式KTV」附近之臺南市○○區○○路0段00號前時，與林俊賢及其友人 蔡鵡餘 、 王景立 等人相遇，顏俊宏竟基於殺人之未必故意，持槍朝王景立之頸部、頭部射擊1槍，擊中王景立之下巴，致王景立受有第五、六節頸椎槍傷脊髓損傷併四肢癱瘓、左側頸總動脈和頸靜脈損傷等傷害，顏俊宏並接續朝其他人、車射擊4槍，幸未擊中其他人（車輛受損部分，未據告訴），王景立則經送醫急救後，始挽回性命。嗣經警方循線追查、策動顏俊宏親友，顏俊宏始於同年月20日下午3時10分許，持前揭槍枝至臺南市政府警察局新營分局鹽水分駐所投案，而破獲上情。
二、案經王景立訴由臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面㈠證人林俊賢、 黎仁碩 、蔡鵡餘、 李昊澄 於警詢時之陳述，被
告顏俊宏均不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。檢察官又未證明上開證人於警詢中之指訴具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要此一外部情況要件，則證人林俊賢等4人前開證述，均不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力。
㈡其餘本院以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及
其選任辯護人至本案言詞辯論時，均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，且依該證據作成情況作為證據應為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、訊據被告就非法持有手槍及子彈坦認犯行，另就於上開時地，以前揭手槍擊發5顆子彈，其中1顆子彈擊中告訴人王景立，並致告訴人受有第五、六節頸椎槍傷脊髓、損傷併四肢癱瘓、左側頸總動脈和頸靜脈損傷等傷害，並不爭執，惟辯稱其並無殺人之犯意，係因告訴人及其他人持木棒往車輛方向前來作勢砸車傷人，為喝止告訴人等，始對告訴人雙腳方向開槍，即見告訴人倒下，不知為何打中告訴人下巴位置，且依當時狀態，其基於防衛自己或他人車輛繼續受到破壞，並避免演變為生命、身體受侵害，實有正當防衛之適用，退步言，亦有防衛過當減刑事由等語。經查：
㈠有關非法持有槍彈部分
被告坦承前揭槍彈係綽號「阿勇」之成年男子所藏放在下中國小，其自下中國小取出手槍時彈匣內已有子彈，並在本案現場擊發5發子彈，離開後彈匣內未殘留子彈等語（警卷第
6頁），其於案發現場開槍之過程，經本院當庭勘驗監視錄影光碟屬實，有本院之勘驗筆錄、監視器截取畫面（本院卷第35至36、80、145頁反面至146、152至155頁）為證；並有扣案菲律賓ARMSCOR廠1911型制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及彈殼5顆、彈頭1顆可證。上開扣案制式手槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、電解腐蝕法及比對顯微鏡法鑑驗後，結果以：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係口徑9MM制式半自動手槍，為菲律賓ARMSCOR廠1911型，槍號遭重覆打印，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為990029，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。有該局102年12月26日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書在卷可憑（偵卷第97至99頁）。被告持有之5顆子彈均已擊發，有扣案之彈殼5顆可證，其彈底有「9MMLUGERAP」（1顆）、「9MM.LUGERAP03」（1顆）、「9MMLUGERAP03」（2顆）、「9MMLUGER☆－☆」（1顆），有彈殼照片附卷可證（偵卷第70頁反面）。告訴人受有前揭傷害，且曾在案發現場8169-US號白色自小客車左側車門留有2個彈孔，在車門夾層內，發現已擊發彈頭鉛心1顆，再者被告乘坐由洪崇熏駕駛之ACK-2083號自小客車車頂亦有遭槍擊之彈孔，有現場勘察採證照片（偵卷第60至62、63至66頁）在卷可佐及扣案彈頭足證，是以上開子彈確有殺傷力；另上開證物之取證過程，有扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南市政府警察局新營分局102年12月17日南市警營偵字第0000000000號函檢送之現場勘察採證報告存卷可參（警卷第67至70頁、偵卷第33至72頁）。綜上事證，足認被告上開自白與事實相符，應可採信。被告非法持有槍彈犯行堪予認定。
㈡有關殺人未遂部分
⒈被告與林俊賢等人於102年11月16日晚間8時許，在上開「
雲頂複合式KTV」內發生爭執後，另與友人吳承展、黃昭翰、 李穎和 、洪崇熏於同日晚間9時許，至前揭「王朝複合式KTV」唱歌，林俊賢即糾集友人至該處尋仇，並互嗆要輸贏，業據被告於警詢陳述甚詳（警卷第1至3頁），核與證人洪崇熏、黃昭翰、吳承展於警詢陳述（警卷第17至
20、26至27、33至35頁）及證人林俊賢於偵查中之證述（偵卷第101頁）相符；被告心有不甘，始自下中國小取出持有上開槍彈，已如前述；被告邀集吳承展、黃昭翰、洪崇熏、蔡榮修等人駕車尋找林俊賢談判，於同日晚間11時47分許，駕車行經臺南市○○區○○路0段00號前時，發現林俊賢等及告訴人在場，並有持棍棒砸車之行為，被告即持槍下車，先朝告訴人方向射擊1槍，擊中告訴人之下巴，接續朝其他人、車射擊4槍，告訴人因而受有第5、6節頸椎槍傷、脊髓損傷併四肢癱瘓、左側頸總動脈和頸靜脈損傷等傷害，經送醫急救後，始挽回性命，業據被告於警詢陳述甚詳（警卷第1至11頁），核與證人洪崇熏、黃昭翰、吳承展於警詢中之陳述相符（警卷第20至24、28至
32、35至38頁）；被告開槍過程，除如前所述外，其於開槍前乘車到案發現場即持槍及球棒下車，於馬路上尋找林俊賢等人，回到車上該車向前行駛後，始接續發生開槍情節，有本院之勘驗筆錄、監視器截取畫面可證；告訴人所受之傷害，有奇美醫療財團法人柳營奇美醫院診斷證明書、102年12月16日（102） 奇柳 醫字第2238號函附之王景立病情摘要附卷可查（警卷第66頁、偵卷第31至32頁），上開事實均堪認定為事實。
⒉刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意
以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院102年度台上字第5227號、第4325號判決參照）。查制式槍枝、子彈具有強大殺傷力及穿透力，持之向人體射擊，可能造成死亡結果，為被告所明知，且現場林俊賢糾集之人員甚夥，業據被告於警詢時陳稱應該有30人左右（警卷第8頁），被告應可預見持槍向林俊賢等人車聚集處射擊，極易因子彈貫穿人體而導致死亡之可能，乃被告猶持槍先以近距離方式向告訴人身體方向擊發子彈，擊中告訴人之下巴後，接續朝其他人、車射擊4槍，堪認林俊賢等人縱因遭槍擊而死亡，亦不違背其本意，足見被告確有殺人之不確定故意，此部分犯行已堪認定。
①被告固以如有致告訴人於死之犯意，於告訴人倒地後應
會再對之開槍直至死亡等語置辯。查被告明知持有之手槍子彈有限，且其殺人之不確定故意非僅針對告訴人1人，並及於其他同為林俊賢同夥之人，此由其近距離槍擊告訴人後隨即對其他人車開槍足證，在此情形下，既然告訴人受槍擊後已倒地，被告目的已達，被告未有救護之意思，棄傷重之告訴人於不顧，仍舉槍射擊其他人車，益證即便告訴人因而死亡，顯未違背其本意，是被告此一辯解尚無足採。
②被告又以其係向告訴人之腳部開槍，是不小心打到告訴
人之下巴等語。查被告開啟車門後，尚未下車，由副駕駛座持槍高舉右手，槍口微微朝上，正對當時持球棒之告訴人頭部，之後告訴人立即倒地，右手摀住頸部等情，經本院當庭勘驗錄影光碟製有勘驗筆錄在卷足憑（本院卷第80頁），被告上開抗辯與客觀證據未符。③被告另以其開槍之角度均係朝上，僅係喝阻林俊賢等人
，並無致人於死之故意等語。查被告於槍擊告訴人後，另向路上人車方向開槍，其右手持槍高舉之角度約30至45度不等，被告向路上人車方向開槍後，在場之人逃竄離開現場，業據本院勘驗在卷（本院卷第145頁反面、
146頁），被告持槍時手臂固約30至45度之角度，惟其持槍之手則呈水平（本院卷152頁編號5照片），此射擊方向確係針對人車無訛，且被告如僅意在喝阻，對空鳴槍即可避免傷亡，然其捨此而不為，前開抗辯亦不可採。
⒊又按彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不
法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例要旨參照）。至於防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要件而言，必係防衛行為，始生是否過當，倘非防衛行為，當無過當與否之問題。
①經查，被告為與林俊賢談判先自行取出前揭槍彈，邀集
洪崇熏等人，進而購買球棒分配他人，再與友人李穎和糾集之人手共乘5部車，約20人前往，業據被告供陳在卷（警卷第3至7頁），被告於林俊賢等人到達案發現場前，即已先持槍彈在路上蒐尋目標，有錄影截取畫面為證（偵卷第46頁反面至47頁反面），嗣回到車上，不久後見林俊賢等人持棍棒前來砸車，且雙方人員也已持器具互毆，被告即已備妥槍彈於下車之剎那槍擊告訴人，未有任何先予警告之舉措，於告訴人中彈倒地，林俊賢等人聽聞槍聲而逃竄時，仍不善罷干休，繞到馬路中央向林俊賢等之人、車開槍，由上開槍擊過程以觀，被告開槍之用意顯非單純排除對方不法之侵害而加以還擊而已，況被告持有殺傷力強大之槍彈為林俊賢等人所不及。揆諸前開說明，被告自不得主張正當防衛權，從而亦無過當防衛可言。
②被告雖以其乘座之ACK-2083號自小客車天窗有遭子彈貫
穿之痕跡，林俊賢同夥應亦持有槍彈，是開槍當時確屬遭受不法侵害等語，並聲請勘驗103年1月3日偵訊光碟（本院卷第101頁反面）。經查上開車輛之車頂天窗確有可連成一線之2個疑似彈孔及1個疑似彈著痕，並可連為一線，有現場勘察照片為證（偵卷第64頁），惟依警方研判：不排除被告立於車子之右前側持槍疑似向對街方向開槍時，其中1發子彈可能以接近車頂水平線之低角度（約向下0.6度）射入車內等語（偵卷第43頁反面），輔以本院勘驗錄影畫面，被告下車開槍到上車時，大多立於上開車輛之右側，且扣案彈殼均係告訴人遭槍擊處附近所拾獲（偵卷第72頁）及證人即該車駕駛人洪崇熏於警詢時陳稱：「可能是紅豆顏俊宏下車開槍時，有射擊到我的小客車。」等語（警卷第24頁），據此前揭彈孔顯係被告開槍所致，並非林俊賢等人所為至為明確，依此難認林俊賢等人有何持槍彈之行為，致生被告或其友人受有不法侵害。被告聲請勘驗103年1月3日偵訊光碟亦無必要，併此敘明。
㈢綜上，被告非法持有槍彈及殺人未遂犯行，應甚明確，堪以認定。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持
有手槍罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪及刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。
㈡按行為人為犯特定罪而持有槍彈，並於持有槍彈後即緊密實
行該特定犯罪，雖其持有槍彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應屬適當（最高法院99年度台上字第4123號、第6695號判決意旨參照），依卷內證據顯示，被告係與林俊賢發生爭端後，為前往談判，隨即取出綽號「阿勇」藏放之槍枝及子彈，未幾即發生本件殺人未遂之犯行，顯係持有前揭槍彈後，即緊密實行殺人未遂犯行，是被告以一行為同時觸犯殺人未遂罪、非法持有手槍及非法持有子彈3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一重之殺人未遂罪處斷。
㈢被告持槍射擊1發擊中告訴人身體後，接續朝林俊賢同夥之
人車射擊4發之行為，均係出於同一殺人犯罪目的，於密切接近之時間及同一地點實行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，均應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，應僅論以一罪。
㈣被告已著手持槍射殺告訴人之犯行，向告訴人頭部方向擊發
1發子彈，致告訴人受有第五、六節頸椎槍傷脊髓損傷併四肢癱瘓、左側頸總動脈和頸靜脈損傷等傷害，幸經送醫急救後，始未喪命，及接續朝其他人、車射擊4槍，幸未擊中其他人，致人死傷，被告基於不確定故意所為之殺人犯行因而未能得逞，其犯罪即屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至被告素行正當，情節輕微，子女眾多等僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935號、51年台上字第899號判例要旨參照）。查持有槍彈對於社會大眾之生命、身體、財產安全有嚴重之威脅，本為眾所週知之事，被告為智慮成熟之成年人，對此自不能諉為不知，則其明知不應違法持有槍彈，竟仍遽而違背上開禁誡法令，持有上開具有殺傷力之槍彈，依其行為之原因及環境，在客觀上實不足引起一般同情，更何況攜槍、彈外出並犯殺人未遂，其情自是非輕，且被告僅因細故，即持槍談判，於此亦難認有可憫恕之情，辯護意旨徒以被告持有槍彈時間短暫，請求法院依刑法第59條之規定對被告酌減其刑等語，洵不足取。
㈥審酌被告之智識、思慮俱屬正常，且有社會經驗之成年人，
明知未經許可持有槍、彈，乃為國法所嚴禁之行為，亦知悉在現代民主法治社會中，對於任何糾紛之解決，當本諸理性、和平之手段與態度為之，並應謹言慎行，詎其捨此不為，視法令禁制為無物，因與林俊賢間之細故，其即心生不滿，未能控制自身情緒，反基於殺人之間接故意，恣意持用上開槍、彈射擊告訴人及其他人車，且造成告訴人癱瘓之結果，所為甚屬不該，惡性亦非輕微，犯罪目的與動機俱無有特別可資原諒之處，且迄未與告訴人達成民事和解或賠償所受損害，就其殺人未遂部分，猶設詞圖卸，未能正視己非，省己之錯，難認有何悛悔之意，自應施以相當之刑罰，冀收矯治及社會防衛之效，兼衡被告犯罪之手段與情節、犯罪時所受刺激、其智識程度、品性素行、平日生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦扣案槍枝係屬違禁物，且與被告所犯前揭殺人未遂罪行直接
相關，雖非被告所有，仍應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；至所持用之子彈5顆業均經被告射擊擊發而不再具殺傷力，不復具有違禁物性質，固均係供犯本件殺人未遂罪所使用之物，然仍非被告所有，無庸諭知沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第27
1第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林慧美到庭執行職務。
中華民國103年8月20日
刑事第十四庭審判長法官周紹武
法官許育菱法官施介元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周怡青中華民國103年8月20日附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。