裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第233號刑事判決
裁判日期：民國105年06月16日
裁判案由：偽造文書等
台灣高等法院台南分院刑事判決105年度上訴字第233號上訴人 林明辰 即被告選任辯護人 陳廷瑋 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服台灣台南地方法院104年度訴字第357號中華民國104年12月25日第一審判決（起訴案號：
台灣台南地方法院檢察署104年度偵字第9097號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林明辰行使變造私文書部分撤銷。
林明辰犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、林明辰於民國102年至103年3月間受僱於○○國際實業有限公司（下稱○○公司），擔任○○公司為○○○建設股份有限公司與○○營造股份有限公司（下稱○○公司）共同開發、坐落在台南市○○段000、000-0、000、000-0、000-00等地號土地之「成大城」建案現場銷售業務員。102年
2月18日，林明辰在「成大城」建案位於台南市○○路與○○路口之接待中心，接待前來看屋之 林家寧 ，當日林家寧因欲購買該建案預售之「00棟0樓房地及00層第000號車位」，乃預付現金新台幣（下同）1萬元作為訂金，○○公司則透過林明辰交付林家寧「購屋臨時證明單」（第一次；102年2月18日）；惟翌（19）日林家寧即至該接待中心退定，並於（退訂取款）切結書上填載其姓名及聯絡方式，及在購屋臨時證明單上簽註現金已退回字樣，取消預購合約。
嗣林家寧思考後，仍有意購買系爭房地，復於同年3月7日至該接待中心與林明辰洽談，並以刷卡方式支付10萬元訂金，○○公司則又透過林明辰交付林家寧「購屋臨時證明單」（第二次；102年3月7日）；然因信用卡額度問題，林家寧又於同年月11日致電林明辰，表示欲刷退原來之信用卡簽帳，改以匯款方式支付訂金，惟簽約金522,000元及開工款69,000元，共計591,000元，須待小額信用貸款核撥。林明辰見有機可乘，即基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，向林家寧佯稱可代為處理退刷信用卡事宜，並代墊簽約金522,
000元及開工款69,000元，共計591,000元，致林家寧陷於錯誤，於同年3月11日當晚及12日、13日，陸續以自動提款機設備，匯款3萬、3萬、3萬，共計9萬元至林明辰帳戶，並於3月18日、4月15日當面交付現金1萬元、20萬元予林明辰。
102年4月22日，林家寧再至前開「成大城」接待中心與林明辰洽談簽約事宜，林明辰即趁銷售現場業務繁忙之際，以不明方式取得蓋有○○公司大小章之系爭房地買賣契約書交付林家寧以資取信。並為避免○○公司起疑，復基於行使偽造私文書之犯意，未經林家寧同意，將林家寧於同年2月19日退訂時已填寫姓名、身分證字號及住址之切結書（切結意旨為：林家寧向○○公司預為保留系爭房地之購買權利，同意自切結書簽立日起放棄，日後不再就系爭房地向○○公司主張任何權利），自行填寫信用卡刷退款明細及簽立日期（
102年4月24日），偽造成內容完整，內載林家寧放棄系爭房地購買權利之切結書，並持交○○公司以行使，致○○公司誤認此筆預購案業經客戶取消並退訂，不再向銷售業務員或客戶追蹤後續應支付之簽約金及開工款項，足以生損害於林家寧及○○公司。
林家寧因已取得系爭房地預定買賣契約書，誤認林明辰已為其代墊簽約金及開工款，遂又於102年4月26日、5月2日及5月16日陸續交付現金給林明辰，前後金額共計691,000元。迨至103年7月間，林家寧因遲未收到林明辰或○○公司所提供之繳款或交屋通知，心生懷疑，遂於103年7月28日至「成大城」接待中心詢問，經現場服務人員告知林明辰已於103年3、4月間離職，且查無林家寧與○○公司之簽約紀錄，始知受騙。
二、案經林家寧訴由台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第84頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告林明辰坦承有上開行為事實，並承認有向林家寧詐欺取財之犯行，惟否認有偽造或變造切結書，辯稱：「切結書是由林家寧親自簽名（含身分證統一編號及住址），其他部分則係授權被告填寫，當然也包括日期部分，林家寧確有信用卡刷退款之事實，被告填寫刷退明細及日期，並無偽造或變造」等語（見本院卷第118-119頁）。
二、經查，被告意圖為自己不法所有，向告訴人林家寧佯稱可代為處理退刷信用卡事宜，並代墊簽約金522,000元及開工款69,000元，致告訴人陷於錯誤，於102年3月11日、12日、13日，陸續以自動提款機設備匯款3萬、3萬、3萬，共計
9萬元至被告帳戶，並於3月18日、4月15日當面交付現金
1萬元、20萬元給被告。同年4月22日，林家寧再至「成大城」接待中心與被告洽談簽約，被告即以不明方式取得蓋有○○公司大小章之買賣契約書交付告訴人，致告訴人不疑有他，續於同年4月26日、5月2日及5月16日交付現金予被告，前後金額共計691,000元；而被告則將告訴人簽名之上開切結書自行填寫信用卡刷退款明細及簽立日期（102年4月24日），表示林家寧放棄系爭房地購買權利，並交付○○公司，使○○公司誤認告訴人訂購系爭房地之買賣契約已取消，不再追蹤購屋款項，被告因而詐得告訴人繳交之691,00
0元等情，已迭據被告供承在卷，核與告訴人證述之情節相符（見偵他卷第167-171頁、一審訴卷第39頁反面-45頁），並有○○公司購屋臨時證明單（102年2月18日、同年3月7日）、切結書、林家寧台灣銀行存款存摺歷史明細表、匯豐銀行存戶帳戶對帳單、郵政存簿歷史交易明細、 王麗英 郵局存簿歷史交易紀錄明細、「成大城」房屋土地預定買賣契約書、○○公司陳報狀、存證信函（高雄凹仔底郵局000000號）、刷卡單（3萬、7萬），及經濟部商業司公司資料查詢單在卷可按（見偵二卷第12-14、17-18、20-66、88-90頁），堪認被告上開自白與事實相符，可以採信。
三、被告雖辯稱「切結書由林家寧親自簽名，其他部分則係授權被告填寫，林家寧確有信用卡刷退款之事實，被告填寫刷退明細及日期，並無偽造或變造」云云；然查：
㈠告訴人刷卡10萬元預購系爭房地後又退刷，係為以現金或其
他方式支付價款，並無退訂之意思，此由告訴人嗣後陸續支付購屋款項給被告，即可見其一斑；況切結書記載「茲同意於本書簽立日起即放棄上開房地及車位之預為保留購買權利，日後不再就本房地及車位向○○營造股份有限公司主張任何權利，恐口無憑，特立本書為憑」等意旨，明顯與告訴人第二次預購系爭房地之本意相悖。遑論告訴人於102年3月
7日以刷卡方式支付訂金10萬元後，復於同年4月22日至「成大城」接待中心與被告洽商購屋簽約事宜，取得買賣契約書後，並陸續於同年4月26日、5月2日及5月16日交付現金給被告等情，已經被告供承卷，告訴人當無於同年4月24日簽立放棄訂購權利之切結書後，又相繼支付系爭房地價款之理。佐以證人即○○公司專案經理 杜宏毅 在原審證稱：「10萬元以下小額訂金退還，直接退給客戶，10萬元以上訂金之退款則須退發票並簽切結書」、「公司收到款項，不論是退款或退刷，因申購房地的權利放棄了，故須簽立切結書」等語（見一審卷第59頁反面、60頁反面），益見告訴人於10
2年2月19日退訂，確有簽立切結書放棄訂購權利之必要，其證稱該切結書係於102年2月19日取消第一次預購退回訂金1萬元時所簽立，應無悖於事理。
㈡告訴人於102年4月22日再次與被告簽約，已有購買系爭房
地之真意，縱有刷退信用卡簽帳，亦僅係以不同方式給付價款，並無退訂之意思。又被告在切結書上填寫退款明細，連同退刷卡資料一併交付○○公司，係為取信○○公司，使其認定告訴人退刷卡乃係退訂第二次購買系爭房地等情，已經被告供承在卷（見一審卷第68、69頁）。被告除以不明方式取得蓋有○○公司大小章之買賣契約書交付告訴人以資取信外，竟又未經告訴人同意，將告訴人於同年2月19日退訂時填寫姓名、身分證字號及住址之切結書，自行記載信用卡刷退款明細及簽立日期（102年4月24日），偽造成內容完整，表示「告訴人林家寧向○○公司預為保留00棟0樓房地及00層第000號車位之購買權利，同意自切結書簽立日起放棄，日後不再就系爭房地向○○公司主張任何權利」之退訂切結書，並持交○○公司而行使，致○○公司誤認告訴人業已退訂，不再向銷售業務員或告訴人追蹤此筆訂單後續應支付之簽約金及開工款項，自屬無制作權而不法利用告訴人名義偽造內容不實之文書並持以行使，足以生損害於告訴人及○○公司。
四、綜上所述，本件事證明確，被告上開辯解核係卸責之詞，非可採信，其行使偽造私文書及詐欺之犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布，
同年月20日生效施行，修正前刑法第339條之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科（銀元）1千元以下罰金」，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定換算，得科或併科（新台幣）3萬元以下罰金；修正後之法定刑則為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科（新台幣）50萬元以下罰金」，比較新舊法結果，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項，自應適用被告行為時即修正前之刑法第339條第1項規定論處。
㈡核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文
書罪及修正前第339條第1項之詐欺取財罪；被告偽造私文書後又持以行使，其偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈢撤銷改判部分之理由：
1.原審就被告未經告訴人同意，將告訴人於102年2月19日退訂時所填寫之切結書，自行記載信用卡刷退款明細及簽立日期，偽造成內容完整之退訂切結書，並持交○○公司以行使部分，認係行使變造私文書，認事用法，尚有未洽。被告提起上訴，否認此部分犯行，指摘原判決不當，雖無可取，惟原判決就此部分既有瑕疵，核屬無可維持，應予撤銷改判。
2.茲審酌被告為向告訴人詐取金錢，即以不法手段偽造上開切結書持交○○公司，致該公司誤認告訴人已退訂，而未能追蹤此筆訂單後續應支付之款項，對告訴人及○○公司均造成損害，事後否認此部分犯行，且未與告訴人達成和解，賠償損害，犯後態度難認良好，兼衡被告自陳高職畢業學歷，未婚，目前從事水電工作，每月收入約4萬元之家庭經濟狀況等一切情狀，爰量如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
㈣上訴駁回部分之理由：
1.原審以被告向告訴人詐取金錢之事證明確，論以修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，並審酌被告正值青壯，為貪圖不法利益，以上開手段向告訴人詐取金錢，造成告訴人財物損失，事後雖坦承犯行，然未與告訴人達成和解，賠償損害，兼衡被告高職畢業智識程度、未婚無子女，家中尚有父母親之生活狀況等一切情狀，就此部分量處有期徒刑10月。
經核認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。
2.被告提起上訴，雖以量刑過重為由，指摘原審此部分判決不當；惟按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審法院量處被告此部分刑責，已審酌被告之犯罪情節、所生危害、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形；被告憑空指摘，核無足取，其就此部分之上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第216條、210條、第41條第1項前段判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國105年6月16日
刑事第七庭審判長法官蔡崇義
法官吳勇輝法官楊清安以上正本證明與原本無異。
偽造文書部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
詐欺部分不得上訴。
書記官林峪至中華民國105年6月16日附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。