裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上易字第476號刑事判決
裁判日期：民國92年11月11日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院台南分院刑事判決九十二年度上易字第四七六號Ｃ
自訴人丙○○○○有限公司代表人戊○○代理人乙○○被告丁○○右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣嘉義地方法院九十二年度自字第一六號中華民國九十二年五月八日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴意旨略以：自訴人丙○○○○有限公司係浮水印、不想伊、大船入港‧‧‧等六十一首歌曲之詞曲著作財產權人，被告丁○○則係址設嘉義市○○里○○街○○○號鋐寶電器行之負責人，被告明知其販售之ＣＲＯＷＮ牌電腦伴唱機所附ＶＣＤ伴唱光碟（即俗稱大補帖）內容係侵害自訴人著作財產權之物，竟於民國九十二年一月十六日，在鋐寶電器行公開陳列販售，經自訴人以攝影機密錄查悉上情，因認被告違反著作權法第八十七條第二款之規定，而犯同法第九十三條第三款之罪嫌。
二、程序問題：新修正之刑事訴訟法第三百十九條第二項規定自訴之提起，「應委任律師」行之。同法第三十七條第一項亦規定自訴人「應委任」代理人到場。但法院認為有必要時得命本人到場。第二項規定前項代理人「應選任律師」充之。同法第三百二十九條第二項則規定「自訴人未委任代理人，法院應定期間以裁定命其委任代理人；逾期仍不委任者，應諭知不受理之判決」。上開規定並於九十二年九月一日施行生效。本件自訴人並未委任律師為代理人，然自訴人係於九十二年三月十八日提起自訴，有刑事自訴狀在卷可稽，依當時有效之刑事訴訟法規定，本件自訴人自行提起自訴，是合法之自訴，雖其後法律有變更，要求自訴人應委任律師為代理人，始為合法自訴，而此亦係程序事項，依程序事項從新之大原則，本應適用修正後之上開刑事訴訟法規定，要求自訴人補正委任律師為其代理人，惟如此將使本為合法之自訴程序，因非自訴人本身之因素，事後變為不合法之自訴，且又增加自訴人在自訴時所未考慮之額外負擔，例如自訴人若知此事由，可能考慮提出告訴，以節省委任律師之費用負擔，換言之，刑事訴訟法修正增加自訴人之前所不可預知負擔之規定，形式上雖為程序規定，適用新程序規定，並不影響該自訴案件之判決結果，但是實質上可能影響自訴人之實體權利及義務（如不委任律師為代理人，將受不受理之判決結果），又事後增加自訴人之不利益負擔，與一般程序事項僅影響法院或當事人進行訴訟之步驟，其性質並不相同，對自訴人而言，已經具有實體事項之性質，自不能逕依程序從新原則，再要求自訴人委任律師為代理人，從而，本件自訴仍係合法之自訴，毋庸命自訴人補正委任律師。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法修正第一百五十四條第一項、第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號著有判例可資參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。
四、自訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，除提出自訴人公司營利事業登記證、公司執照版權取清單、著作財產權讓與合約書及著作權登記謄本等文件外，主要係以自訴人職員向被告購買伴唱機及所附光碟之統一發票、被告之名片及自訴人職員以針孔攝影機密錄翻拍之照片及攝影之文字陳述紀錄等件為論據。訊據被告丁○○堅詞否認上開自訴意旨所指之犯行，辯稱：「鋐寶電器行原本沒有販售伴唱機，九十二年一月十六日，係自訴人設計陷害伊，自訴人公司職員到伊店內表示要買伴唱機，伊回稱店內沒有貨，自訴人職員詢問可否調貨、並未指定品牌，僅稱越便宜越好，伊方始向同業調取一台售予自訴人職員，伊並不知所販售之伴唱光碟侵害他人著作權，且無侵害他人著作權之犯意」等語。
五、經查：
（一）按修正前著作權第九十三條第三款之侵害他人著作權罪，以行為人「明知」為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付為要件，此觀修正前著作權法第八十七條第二款之規定即明。從而該侵害著作權罪之成立，以行為人具有「直接故意」為其構成要件，而所謂直接故意係指行為人主觀上必須對於客觀不法構成要件所描述之行為主體、行為客體、行為、行為時之特別情狀、行為結果等，「均有所認識」，始可謂具備認知要素；並需進而具有「實現」不法構成要件之全部客觀行為情狀之「決意」，始具故意之決意要素，行為人必須兼具上開認知要素及決意要素，始可認為具有犯罪之【故意】。本案自訴人固提出被告銷售前開伴唱機及伴唱光碟之具體事證，惟對於被告如何「明知」伴唱光碟係侵害他人著作權之物，並未舉出具體事證，自不能僅因被告銷售上開光碟，即推測被告明知該光碟係侵害自訴人著作權之物，尚須其他有力之事證加以佐證始可。
（二）次查，被告所經營鋐寶電器行原本並未陳列、銷售侵害他人著作權之伴唱機與光碟片，而係自訴人公司職員要求被告調貨銷售之事實，除據被告辯述在卷外，且為自訴人所是認，且除本案自訴人自行派員向被告購買之伴唱機與光碟片外，自訴人公司並未查悉被告有何陳列、銷售侵害他人著作權之物之情，亦據自訴人代理人乙○○陳述明確，益徵被告所辯伊無侵害他人著作權之犯意等語，尚非無據。
（三）本案伴唱機所附光碟內錄製有一萬多首歌曲之事實，業據自訴人及被告分別陳述明確，而伴唱機及光碟製造廠商本應事先取得合法音樂及錄音等著作權之授權，但就一般消費者及零售業者而言，若要一一查證伴唱機所附光碟內所錄製之歌曲是否經合法授權，將非常困難，事實上也不太可能，以伴唱機內所附之光碟歌曲係盜版著作，就說販售伴唱機之人必然知道其中光碟之歌曲係盜版，雖然在情理上不無可能，但顯然尚未達到法律所要求的「確定」要件，而只主觀之懷疑或猜疑，若無客觀之事證支持，案件將止於可疑程度。
（四）系爭光碟所錄製之歌曲，其音樂著作權多係自訴人受（轉）讓而來、部分則向創作人直接購買之事實，業據自訴人代理人陳述在卷，並有著作權登記簿謄本附卷可參，自訴人固主張被告就系爭六十一首歌曲，有侵害其著作權之行為，並提出其享有音樂著作權之歌曲目錄一件附卷供核，惟查，系爭光碟內歌曲多達一萬多首之情，已如前述，單以系爭光碟歌曲數量繁多之情觀之，本已極難查悉著作財產權人誰屬，再者，其中歌曲音樂著作權經讓與轉手後，欲一一查悉個別音樂著作權誰屬，對專業人士而言已屬不易，對一般消費者或零售商，猶屬困難；抑且，自訴人公司職員係要求被告調伴唱機，而光碟則係隨機附贈，被告向同業調得系爭伴唱機後，因自訴人公司職員之要求，始於店內測試伴唱機與光碟功能之事實，業據被告與自訴人分別陳述在卷，是在此之前，被告顯無從得知該伴唱機及所附光碟有侵害著作權之情，益徵被告辯稱伊無侵害著作權犯意等語，確非無據。
（五）本件爭伴唱機及光碟之買受人並非一般消費大眾，而係擁有著作財產權之自訴人本身，此係事實，自訴人派其市場調查人員要求被告調貨時，以針孔攝影機「祕密」拍攝錄影之方式「採證」，取得交易過程之錄影帶，藉以舉發被告「違法犯罪」，確實不太光明正大，不過不如此又如何取得證據，以便在法庭中提出，用以維護自己的權利？對一般人民而言，欠缺公權力，並無強制處分權，又要保護自己權益，事屬兩難，自訴人如此所為，究應如何評價？所得之證據（即錄影帶），在刑事訴程序上，又應如何處理？與此相關之「概念」有相對人之【祕密權】（如刑法第三百十五條之依妨害秘密罪）及【隱私權】、法律規定之【正當法律程序】」（如司法院大法官釋字第三八四號、第四三六號）及刑事訴訟程序之【程序正義】（如證據排除法則等），前二者是實體權利事項，後二者則是程序事項（註）。實體事項涉及是非對錯，容易理解，但是所謂「程序」的正當及正義，究何所指？實在令人費解，尤其我國傳統重視實體之是非對錯，幾乎沒有程序觀念的空間，引進民主法治之制度後，法律規定既然形式上由民意代表機關之立法院所制定，已經是民主程序之法律（民意之所歸），為何又須實質上「正當」？「法律規定的程序」與「正當的法律程序」，二者涵義如何區別？對我們而言，如何將其真正納入生活中，以發揮作用，必須與我們的生活價值觀結合，才能減低引進不同思想制度時之「排斥作用」。個人之隱私秘密如何戰勝政府之維護公益？私益又為何比公益優先？程序之先後真會影響實體之發現？「程序正義」是否如同「實質正義」一般，是一個固定概念，亦即受過去已發生事實之拘束，有一個標準（即事實）可以比對符合，符合事實者為真實，就是真理，不符合事實者即虛偽，遠離真理，或者「程序」只是「步驟」，只是「過程」，發現事實的過程，對發現者而言，如果最後仍不能發現真實，其間過程就毫無意義可言，加上我國是成文法的國家，刑法須嚴格遵守罪刑法定主義，還有「適用」法律要件於事實之問題，法院有嚴格適用法律之義務，使發現事實成為適用法律之【前提】，發現事實不能半途而廢，置法律處罰規定於不顧，真實（事實）與實體（處罰）連結成一體，使中立之事實染上價值判斷的色彩，「程序」當然只有退讓一隅，私人即無秘密可言，尤其在團體主義下生活的人，更易接受隱私必須公開，公益必須伸張的必然結論。事實是否真如此？換個問法，生活是否一定要如此？恐怕未必，只是習於政府照顧一切生活的社會，強調人民的信任及託付，政府公權力也以全面照顧人民為目標，甚少有質疑及批判，形成人民生活一切公開，政府權力卻不透明的結果，人民無隱私，政府即公益，使私人無隱密空間，自由難以發展，政府卻以公權力為名，全面干涉人民的私人生活，事實上在民主法治的社會，應該是人民有隱私，將政府透明化，來監督政府之作為，所以一切改革的基點，是由人民的眼光針對政府公權力之行使，刑事訴訟制度現階段的大方向，也是在培養當事人決定自己事務，及自行負責的程序，個人的感受成為首要目標，政府行使公權力，維護公益，應避開私人隱私，除非絕對必要，在個案中才可例外地介入人民生活，公益優於私益的概念，只有在實際生活中、具體案件中，才有意義，而非只是大原則，應由審判者及當事人以歸納的方法，彙整出刑事訴訟當事人之基本人權的內容。
（六）本件自訴人「私下」對被告在店面裡的商業交易言行錄影存證，並非政府行使公權力，自無一般公務員違法採證問題，與現行刑事訴訟法所規定之公務員違法採證之證據能力排除規定無關，自訴人如此作為，雖然是在公開的店面裡為之，其目的亦係蒐集證具，以便用於法庭之舉證，而在刑事訴訟程序中，法院是否承認如此所得之證據？從法律層面考量，並無排除其證據能力之法律依據，縱使「比照」公務員採證違法之排除證據原則，亦須審酌衡量「人權保障」及「公共利益」之均衡維護（參考刑事訴訟法第一百五十八條之四）。本件由被告所承認的錄影內容（本院卷第三十四頁及第三十五頁），顯示被告說明其曾賣點唱機，現在賣皇冠牌的，市調人員問故障率怎樣？被告答稱現在點唱機有分有版權、無版權，我是講給人客，不要買版權的，買版權的沒意思，一片才幾首，什麼也要錢等情，可見被告雖然現場並無點唱機，但是說過曾販賣過點唱機，再看被告所調之本件點唱機來源，經證人 徐渭輝 （皇冠牌點唱機嘉義區服務站維修人員）證稱：「是高雄的貿易商甲○○拿來測試的，那一台也不是新的，放在我那裡很久了，被告來問我有無貨，我說只有那一台是朋友的，已經放很久了也沒有來拿，要的話只有那一台」等情（本院卷第五十六頁），證人甲○○則證稱：「本件點唱機是一年多前四、五月的時候，我從大陸帶回的，伴唱機壞了，請徐渭輝師傅幫我修理，我是上個月回來，徐渭輝才對我說本案的案情」等情（本院卷第八十四頁、第八十五頁），也顯示本件點唱機來路可疑，自訴人懷疑被告所販賣的點唱機內有盜版音樂著作，尚非任意為之，但是自訴人不向警方或檢察官提出告訴，再依法搜索扣押，卻自行派出市調人員，私下對被告錄影搜證，不論其真意為何，已影響被告之私人生活，但是審酌整個過程，仍係在被告店面裡所為，尚未刺探被告之私人生活領域，自訴人之手段及被告之行為，被告店裡並未擺設店唱機而是要調貨，自訴人要求調貨始能發現盜版音樂著作之必要性，亦應認為自訴人採證之過程，在法律上尚未至違法之判斷，自有證據能力。
（七）綜上所述，本件雖然查獲被告販賣之點唱機內所附之光碟，有侵害自訴人著作權之盜版音樂，不過自訴人所舉出之證據，只能呈現被告有相當之可疑程度，被告是有可能知道所調之點唱機內之光碟有盜版之音樂著作，但是由自訴人派市調人員調查，要求買點唱機，不無陷害教唆之嫌，由被告調點唱機之過程，也未能完全排除被告可能不知盜版音樂著作之可能性存在，無法確切證明被告對盜版音樂有直接故意，自不能證明被告犯罪。
六、原審以被告不能證明犯罪，據此諭知被告無罪，核無不合，上訴人即自訴人上訴意旨仍任被告犯罪，指摘原判決不當，並無理由，自應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官蔡崇義
法官董武全法官宋明中右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李育儒中華民國九十二年十一月十三日註：１「隱私權」部分請參考：「隱私的權利」（TheRightofPrivace）、 艾倫 、
愛德曼 （EllenAderman）， 卡洛琳 、 甘迺迪 （CarolineKennedy）著，吳懿婷譯。
２「正當法律程序」及「程序正義」參考：「程序公正理論與實務之研究」、司
法研究年報第二十輯第九篇， 蔡長林 著；「證據能力與嚴格證明之研究」、?法研究年報第二十輯第十一篇， 王梅英 著。