裁判字號：臺灣臺中地方法院108年簡上字第598號刑事判決
裁判日期：民國109年02月06日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度簡上字第598號上訴人即被告 楊孟蓉 上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院豐原簡易庭中華民國108年11月25日第一審刑事簡易判決（108年度豐簡字第605號，聲請案號：108年度偵字第27979號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
楊孟蓉犯以網際網路供人觀覽猥褻影像罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、楊孟蓉基於以網際網路將猥褻影像上傳至社群網站上供人觀覽之犯意，於如附表所示之時間，在不詳地點，以行動電話連結網際網路後，登入其申請之社群網站「Twitter」（下稱推特）帳號（詳卷、暱稱為「肉肉小淫娃」）後，將如附表所示內容之猥褻影像上傳至其推特個人頁面，使不特定多數人均得透過網際網路連結其推特頁面後觀覽前述影像。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力方面上訴人即被告楊孟蓉（下稱被告）對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均得作為本判決之證據。
貳、得心證之理由上述犯罪事實，業據被告於本院審理及警詢、偵查中均坦承不諱，並有員警職務報告（含Line對話紀錄9張）、被告使用之推特暱稱「肉肉小淫娃」專頁蒐證畫面擷取翻拍照片95張（見偵卷第19至68頁）、被告使用之推特頁面擷取畫面1份（見本審卷第41至135頁）等件在卷可查，足見被告任意性之自白有相當之證據相佐，且與事實相符，誠值採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪之說明
一、刑法第235條於88年4月21日修正公布，並於同年月23日施行，於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，並依刑法施行法第1條之1第2項但書規定提高其罰金數額為3倍。嗣刑法第235條雖於被告行為後之108年12月25日修正，而於同年月27日施行，然本次修正僅係將罰金數額調整換算後予以明定，並無新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法律。
二、刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為（司法院釋字第617號解釋意旨參照）。又刑法第235條第1項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，其中散布、販賣、公然陳列，乃例示規定，均屬圖供他人觀覽方法之一，但供人觀覽之方法，實不以上開三種為限。所稱散布行為，既係將猥褻物品予以散發傳布於公眾，自應有實際交付行為，始足當之。查被告於附表所示之時間，在其個人推特頁面上張貼如附表所示之影像，供不特定之網路使用者連結點選以觀覽，客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻物品，且任何人均可瀏覽被告之推特頁面，自無法有效隔絕未成年人或無意接觸、觀覽該猥褻內容之成年人。因此被告的行為，是觸犯了刑法第235條第1項的以網際網路供人觀覽猥褻影像罪。公訴意旨認被告所為係犯同條項之散布猥褻物品罪嫌，容有誤會，然因論罪條項均屬相同，尚無變更起訴法條之問題。
三、在刑法刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則均應一罪一罰。然所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例同此意旨）。而所謂「數行為在密切接近之時、地實施」之認定，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣，及一般社會健全之觀念，予以盱衡斷定，並無必須在同一時間、同一地點所為為限（最高法院99年度台上字第6596號判決見解相同）。刑法第235條第1項之犯罪構成要件為：「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處
2年以下有期徒刑…」，從上述文字觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之散布、播送、販賣或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞行為在內。聲請簡易判決處刑書認被告之行為應該當於集合犯之一罪關係，容有誤會，然被告自承為吸引他人購買其在JVID網站刊登之影像而於附表所示之時間散布如附表所示之影像，足見被告前開散布猥褻影像之行為乃係基於一個犯罪決意所為，侵害法益又均相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，尚難強行分割，應為接續犯論以一罪。
肆、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
一、原審認被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。然查，刑法第235條第1項之罪本身，難認其構成要件本預定多數同種類行為將反覆實行，原審論以集合犯，自有未洽。又被告將如附表所示之猥褻影像上傳至其個人推特頁面，供不特定之網路使用者連結點選以觀覽，與散布係以散發傳布於公眾之行為態樣尚屬有間，而應屬以他法供人觀覽，原審認被告所為係犯散布猥褻影像罪，亦有未合。
二、被告提起上訴係以其所取得之3萬元與本案犯行無關云云，但其於警詢及本院審理時均自承於其個人推特頁面散布如附表所示之影像，目的在使他人購買其刊登於JVID之影像，其因而獲利3萬元左右（見本審卷第151頁、偵卷第13至15頁），又參以被告於其個人推特頁面中除張貼影像外，另張貼「給你們的小劇透我的粉紅小 鮑鮑 偷偷跟你們說想看解碼的月底來買我的jvid唄」、「我有多淫蕩看完我的寫真就知道了這裡夠（購）入淫蕩寫真」、「原味商品私訊購買無恥寫真」、「想看我噴水嗎？快購入讓我噴在你身上吧」、「以後想看大尺（度）照到我的jvid唄這邊我只放創作的作品我能保證我的jvid會是你們喜歡的」，並多次於上述文字後張貼其該JVID網址供人連結購買其張貼之影像，足認其確因本案犯行而獲得3萬元之犯罪所得，故被告上訴並無理由，然原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
三、至原審雖未及適用修正後刑法第235條第1項之規定，然因此次修正並無新舊法比較適用問題，對於判決結果不生影響，自不構成撤銷之原因，故由本院逕行補充說明之，附帶說明之。
四、對於被告的量刑，本院依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告：
（一）正值青年，不思經由正常工作，以獲取應有之報酬，竟藉由於附表所示之時間，以行動電話連線網際網路後，將附表所示之猥褻影像上傳其個人推特頁面供人觀覽，而以此方式獲取利潤共計約新臺幣（下同）3萬元，顯有害於未成年人之性教育觀念及社會風化。
（二）自警詢時起即坦承犯行之犯罪後態度。
（三）前無因犯罪經法院科刑之品行（見本審卷第39頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表）。
（四）自陳之動機、智識程度與生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
伍、沒收部分：
一、被告因本案犯行而獲得3萬元之犯罪所得，業經本院說明如前，且本院酌以如宣告沒收，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、刑法第235條第3項規定：「前2項之文字、影像、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之」。所謂「附著物及物品」，範圍包括所有猥褻之文字、影像、聲音或影像得附著之物（如錄音帶、唱片、影片、膠捲、錄影帶、磁碟帶等），然其性質，應以物理上具體存在之有體物為限。被告所張貼如附表所示之數位影片及圖片，其性質為電磁記錄，並非得以附著之有體物，且其自陳業已刪除上述影像（見本審卷第149頁），而卷內亦無證據顯示上開猥褻影像有經他人重製而儲存於其他數位儲存裝置等有體物內之情事，自無從依前開規定予以沒收；至於卷附翻拍上述電子影像、圖檔之紙本列印資料，其性質係檢警偵辦犯罪而為本件證據資料之用，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自毋庸併予宣告沒收，附此陳明。
三、至被告用以傳送如附表所示猥褻影像之行動電話並未扣案，然本案檢察官並未提出證據證明被告所使用之行動電話確為其所有，況行動電話並非違禁物，將之沒收亦欠缺刑法上之重要性，故本院不諭知其犯罪工具。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第235條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪淑姿偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官蔣得龍到庭實行公訴。
中華民國109年2月6日
刑事第二庭審判長法官鍾貴堯
法官王怡蓁法官施懷閔以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林鈺娟中華民國109年2月6日附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第235條第1項散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科9萬元以下罰金。
【附表】┌──┬────┬─────────────────┐│編號│張貼時間│張貼內容│├──┼────┼─────────────────┤│１│108年6│正面全裸，以手撫摸其陰部，另以頭髮│││月18日│略微遮掩其胸部之猥褻照片1張（見本││││審卷第97頁）│├──┼────┼─────────────────┤│２│108年6│以器物插入其陰部自慰之猥褻照片1張│││月19日│（見本審卷第95頁）│├──┼────┼─────────────────┤│３│108年6│以器物插入陰部及肛門之猥褻照片1張│││月21日│（見本審卷第89頁）、以鴨嘴鉗放入陰││││部特寫之猥褻影像1個（見本審卷第91││││頁）│├──┼────┼─────────────────┤│４│108年6│以口舌吸吮、舔不明男子陰莖猥褻影像│││月24日│1個（見本審卷第85頁）│├──┼────┼─────────────────┤│５│108年7│正面裸露胸部、陰部及以手撫摸不明男│││月3日│子陰莖之猥褻影像2個（見本審卷第73││││、75頁）│├──┼────┼─────────────────┤│６│108年7│以口含不明男子陰莖之猥褻照片1張（│││月11日│見本審卷第67頁）│├──┼────┼─────────────────┤│７│108年7│特寫裸露陰部之猥褻照片1張（見本審│││月14日│卷第65頁）│├──┼────┼─────────────────┤│８│108年7│自拍其正面全裸之猥褻照片1張（見本│││月15日│審卷第61頁）│├──┼────┼─────────────────┤│９│108年7│以舌舔不明男子陰莖之猥褻照片1張（│││月21日│見本審卷第57頁）│├──┼────┼─────────────────┤│10│108年7│以口舌吸吮、舔不明男子陰莖之猥褻影│││月23日│像1個（見本審卷第55頁）│└──┴────┴─────────────────┘