裁判字號：臺灣臺南地方法院108年簡上字第67號民事判決
裁判日期：民國108年08月30日
裁判案由：分割共有物
臺灣臺南地方法院民事判決108年度簡上字第67號上訴人 劉國棟 被上訴人 蔡和雲 即 陳強 之繼承人
陳玠竹 即 陳強之 繼承人 陳文欽 即陳強之繼承人 陳彥汝 即陳強之繼承人 陳英秋 即陳強之繼承人 陳月霞 即陳強之繼承人 陳秋鳳 即陳強之繼承人 陳莉香 即陳強之繼承人 陳冠中 即陳強之繼承人 陳怡伶 即陳強之繼承人 陳榆桉 即陳強之繼承人 郭金秋 即陳強之繼承人 陳文健 即陳強之繼承人 陳文龍 即陳強之繼承人 陳孟溱 即陳強之繼承人 陳佑瑄 即陳強之繼承人 陳紅柿 即陳強之繼承人 郭陳玉文 即陳強之繼承人 陳秀香 即陳強之繼承人 陳玉盞 即陳強之繼承人 張昭北 即陳強之繼承人 張勝欽 即陳強之繼承人 張富傑 即陳強之繼承人 張秀如 即陳強之繼承人 張秀敏 即陳強之繼承人 張素媚 即陳強之繼承人 陳進上 即陳強之繼承人 陳聰傑 即陳強之繼承人 陳秀雄 即陳強之繼承人 陳清涼 即陳強之繼承人 吳文騫 即陳強之繼承人 吳阿芬 即陳強之繼承人 莊吳月里 即陳強之繼承人 吳阿說 即陳強之繼承人 吳阿敏 即陳強之繼承人 吳月華 即陳強之繼承人 吳惠子 即陳強之繼承人 楊陳阿嬌 即陳強之繼承人 毛陳阿煩 即陳強之繼承人文 陳春里 即陳強之繼承人蔡 黃翠琴 即陳強之繼承人 蔡文忠 即陳強之繼承人 蔡名陽 即陳強之繼承人 蔡名遠 即陳強之繼承人上一人法定代理人 吳貞儀 被上訴人曾 蔡月雀 即陳強之繼承人
蔡月娥 即陳強之繼承人 蔡月玲 即陳強之繼承人 陳琨亮 即陳強之繼承人 陳雯錦 即陳強之繼承人盧 陳碧蓉 即陳強之繼承人翁 陳阿庚 即陳強之繼承人 陳惠眞 即陳強之繼承人 陳世淵 即陳強之繼承人 陳世民 即陳強之繼承人 黃陳菽惠 即陳強之繼承人 陳淑真 即陳強之繼承人 陳金盆 即陳強之繼承人 邱榮忠 即陳強之繼承人 邱榮仕 即陳強之繼承人 邱淑惠 即陳強之繼承人 邱杏惠 即陳強之繼承人 邱愛惠 即陳強之繼承人 邱丁約 即陳強之繼承人 吳邱耳 即陳強之繼承人 黃邱血 即陳強之繼承人 邱寶葉 即陳強之繼承人 曾祥榮 即陳強之繼承人 曾惠貞 即陳強之繼承人 陳黃界 即陳強之繼承人 黃淑珠 即陳強之繼承人 黃美雀 即陳強之繼承人 黃美雲 即陳強之繼承人 王基文 即陳強之繼承人 王耀明 即陳強之繼承人 王基鏘 即陳強之繼承人 楊王麗華 即陳強之繼承人 陳丁安 即 陳順生 之繼承人 陳乃維 即陳順生之繼承人 陳淑珍 即陳順生之繼承人 陳淑春 即陳順生之繼承人 陳孟麗 即陳順生之繼承人 李乾加 即陳順生之繼承人 李喬慧 即陳順生之繼承人 李春霞 即陳順生之繼承人 陳合共 即陳順生之繼承人 陳黃玉霞 即陳順生之繼承人 陳慈雪 即陳順生之繼承人 陳欣怡 即陳順生之繼承人 陳婉婉 即陳順生之繼承人 陳丹琪 即陳順生之繼承人 陳婉婷 即陳順生之繼承人 陳世源 即陳順生之繼承人 張曉婷 即陳順生之繼承人 陳子奇 即陳順生之繼承人 陳子荍 即陳順生之繼承人 陳藝 即陳順生之繼承人 陳阿亮 即陳順生之繼承人 陳文英 即陳順生之繼承人 陳水 即 陳城 之繼承人 陳水宗 即陳城之繼承人 陳建國 即陳城之繼承人 蔡麗美 即陳城之繼承人 蔡秀英 即陳城之繼承人 陳麗英 即陳城之繼承人 陳麗惠 即陳城之繼承人 陳美霖 即陳城之繼承人張 陳麗珠 即陳城之繼承人中南企業股份有限公司上一人法定代理人 蘇璽權
曾福田 郭素明 被上訴人 陳允成
陳郁仲 陳阿鱸 陳劍文 陳麗銘 杜銀杏 杜萬出 杜玉雲 杜明煌 杜玉霞 陳蛤笑許陳麗韋 陳秀丹 陳樹雄 陳秀娥 陳麗雪 陳秀慧 吳 陳秀美 陳秀蓮 陳美雲 董炎輝 董炎聰 董炎樹 董和楠 陳 黃上珠 黃秀鳳 陳建宏 陳瑜惠 邱瑞聰 邱志成 邱淑盈 陳俊傑 陳錦章 吳英枝 呂宛珣 上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於民國107年12月19日本院臺南 簡易庭 107年度南簡字第1665號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回本院臺南簡易庭。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落臺南市○○區○○段0000000000000地號土地（下稱系爭土地）為兩造共有，兩造間並無不分割之協議，其中1138之1地號土地為建地、1138之2地號土地為道路用地，彼此相鄰，但共有人較多，無從聯繫，故請求合併分割，又因共有人陳強、陳順生、陳城均已於訴訟前死亡，應由其繼承人繼承其應有部分等情，爰依民法第823條第1項、第824條第1項、第2項及第824條之1第2項、第3項之規定，求為判命：㈠被上訴人蔡和雲等78人即被繼承人陳強之法定繼承人應就被繼承人陳強所有之系爭土地應有部分均1/15辦理繼承登記。㈡被告陳丁安等22人即被繼承人陳順生之繼承人應就被繼承人陳順生所有之系爭土地應有部分均1/45辦理繼承登記。㈢被告陳水等9人即被繼承人陳城之繼承人應就被繼承人陳城所有之系爭土地應有部分均1/45辦理繼承登記。㈣兩造共有系爭土地准予變價分割，所得價金由兩造按原應有部分比例分配之判決等語。
二、原審法院以：㈠民法第823條第1項但書規定所謂物之使用目的不能分割者，係指共有物繼續供他物之用，而為該物之利用不可缺，或為一權利之行使所不可缺者而言。例如界標、界牆、共有之契據、「共有之道路」等是。此等共有物在性質上非絕對不能分割，但一經分割將失其效用，而不能達使用之目的。又按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，民事訴訟法第249條第2項定有明文。㈡查系爭土地中之1138之2地號土地屬「道路用地」，為供公眾通行之公共設施用地，有臺南市政府都市發展局都市計畫土地使用分區證明書、地籍圖謄本附卷可參（見調字卷第46、47頁），依上規定及判例要旨，該土地具有使用目的不能分割之性質，上訴人請求分割1138之2地號土地，洵屬無據，其併請求辦理繼承登記之訴部分，亦無保護必要。從而，依原告所訴之事實，堪認在法律上顯無理由。㈢次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。
又共有物之分割，於共有人全體有法律上之利害關係，須共有人全體始得為之，故請求分割共有物之訴，屬民事訴訟法第56條第1項規定之固有必要共同訴訟，應由同意分割之公同共有人全體一同起訴，並以反對分割之其他公同共有人全體為共同被告，於當事人適格始無欠缺（最高法院37年上字第7366號、42年台上字第318號判例要旨參照）。關於當事人適格與否，為法院應依職權調查之事項，無論訴訟進行至如何之程度，應隨時依職權調查（最高法院85年度台上字第905號判決意旨參照）。上訴人雖以土地登記簿上登載之其他共有人全體為被告，但依卷附戶籍謄本記載，列為被告之一之 鄭某 ，於訴訟繫屬前即已死亡，如果屬實，鄭某既早喪失當事人能力，自與上訴人以之為被告是否合法有關，並影響及於全案訴訟被告當事人之適格有無欠缺問題；且此訴訟要件之欠缺，因共同被告之其中一被告係於訴訟繫屬前死亡而無從補正。至原告起訴於當事人適格有欠缺者，係訴無理由，法院應以判決駁回之，不得認為不合法，以裁定形式予以裁判（最高法院70年台上字第2846號、29年抗字第347號判例要旨參照）。查本件上訴人於107年8月14日以陳００等共39人為被告（均僅載姓、無名字），提起分割共有物之訴，有其民事起訴狀本院收文戳章附卷可稽（見調字卷第13頁）。惟原告自陳於起訴前，陳強、陳順生即已亡故；而經本院3次發函通知補正（見調字卷第65、71、79頁），原告仍以107年11月15日陳報狀僅稱：「被告：陳強之法定繼承人等（詳細姓名、地址待查）」、「陳順生部分亦待查」等語而未補正（見調字卷第83、84頁），且就其餘被告姓名部分，亦均未曾以書狀補正之；另查，被繼承人陳城部分，其繼承人尚有次女 陳樹蘭 ，惟原告並未將之列為原告或被告一同起訴或被訴，觀之陳樹蘭之戶籍登記，僅為「遷出香港」（00年00月0日生）（見調字卷第111頁），難以遽謂非繼承人之一，基上，揆諸前揭說明，本件原告之起訴因未列全體共有人參與訴訟而屬當事人不適格，且此訴訟要件之欠缺，無從補正，是其訴即顯無理由等情，爰不經言詞辯論，應逕以判決駁回上訴人之請求。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1項、第2項分別定有明文；又民事訴訟法第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之，同法第453條亦已明訂。前開規定依同法第436條之1第3項，於簡易程序事件之第二審上訴程序準用之。所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判例參照）。經查：
㈠按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物；
但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限，民法第823條第1項定有明文。而該條項所謂「因物之使用不能分割」者，係指共有物繼續供他物之用，而為該物之利用不可缺，或為一權利之行使所不可缺者而言。例如界標、界牆、共有之契據、「共有之道路」等是，固有最高法院50年台上字第970號、58年台上字第2431號判例意旨可資參照（此2則判例依據108年1月4日修正，同年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同）。然按民法第823條第1項但書所謂因物之使用目的不能分割，係指該共有物現在依其使用目的不能分割者而言，倘現在尚無不能分割之情形，則將來縱有可能依其使用目的不能分割情事，亦無礙於共有人之分割請求權（最高法院70年度台上字第260號判決意旨可供參考）。又按依都市計畫法第42條、第50條、第51條之規定，道路預定地屬於公共設施用地。於一定期限內以徵收等方式取得之，逾期即視為撤銷，且於未取得前，所有權人仍得繼續為原來之使用或改為妨礙指定目的較輕之使用，並得申請為臨時建築使用。故經都市○○○○○道路預定地而尚未闢為道路之共有土地，其共有人非不能訴請分割，亦經最高法院75年3月1日之75年度第5次民事庭會議決議㈢討論後達成決議。查本件上訴人請求分割之1138之2地號土地係屬「道路用地」，固有上訴人所提出臺南市政府都市發展局107年8月8日107南市都管13158號都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書附卷可按（見本院調字卷第45頁），惟原審依卷內證物，於尚不能認定該道路用地現是否已闢為道路使用之情形下，未給予上訴人解釋及辨明之機會，即未經言詞辯論，逕對上訴人為第一審實體判決，對上訴人訴訟權之實施自已影響甚鉅，程序上非可認無重大瑕疵。
㈡再按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有，民法第1151條業定有明文。又共有物之分割，於共有人全體有法律上之利害關係，須共有人全體始得為之，故請求分割共有物之訴，屬民事訴訟法第56條第1項規定之固有必要共同訴訟，應由同意分割之公同共有人全體一同起訴，並以反對分割之其他公同共有人全體為共同被告，於當事人適格始無欠缺。關於當事人適格與否，為法院應依職權調查之事項，無論訴訟進行至如何之程度，應隨時依職權調查。上訴人雖以土地登記簿上登載之其他共有人全體為被告，但依卷附戶籍謄本記載，列為被告之一之鄭某，於訴訟繫屬前即已死亡，如果屬實，鄭某既早喪失當事人能力，自與上訴人以之為被告是否合法有關，並影響及於全案訴訟被告當事人之適格有無欠缺問題；且此訴訟要件之欠缺，因共同被告之其中一被告係於訴訟繫屬前死亡而無從補正。至原告起訴於當事人適格有欠缺者，係訴無理由，法院應以判決駁回之，不得認為不合法，以裁定形式予以裁判，固有最高法院37年上字第7366號、42年台上字第318號判例、85年度台上字第905號判決、70年台上字第2846號、29年抗字第347號判例要旨可資參照。然依上開法條及最高法院判決、判例意旨，可知法院得未先諭知補正即逕以當事人適格有欠缺為由判決駁回原告之訴，當以該訴訟要件之欠缺係無從補正為其前提甚明。經查：
⒈本件觀諸上訴人於107年8月14日原審民事起訴狀中關於被告
、起訴之聲明及起訴之事實及理由五、聲請調查證據之記載，可知其係以當時已死亡之被繼承人陳強、陳順生及陳城之全體繼承人（不包含陳強、陳順生、陳城），及於系爭土地登記第一類謄本所登記上訴人及已死亡共有人以外之其他共有人為被告，提起本件分割共有物之訴，但因無法從其所取得系爭土地登記第一類謄本上查知被繼承人陳強、陳順生、陳城及其他被告之正確姓名及年籍資料，亦無法查得被繼承人陳強、陳順生及陳城之全體繼承人之姓名年籍為何，因而均暫以陳OO之繼承人或陳OO、杜OO等方式記載，並請求法院發函命上訴人提出所有權人姓名年籍資料記載完整之系爭土地登記第一類謄本，共有人最新戶籍謄本、已死亡共有人之繼承系統表及全體繼承人之最新戶籍謄本、被告中南企業股份有限公司之公司登記事項卡等資料，以利其查明後補正，是上訴人起訴時，確實已將包含已繼承取得系爭土地應有部分而未為繼承登記之所有共有人列為原告及被告，且無將訴訟繫屬前即已死亡之人列為被告，並無致使法院在訴訟中無從要求原告即本件上訴人補正之情形。則原審引用最高法院70年台上字第2846號、29年抗字第347號判例要旨，以上訴人之本件起訴因未列全體共有人參與訴訟而屬當事人不適格，且此訴訟要件之欠缺，無從補正，其訴顯無理由，實屬有誤。
⒉原審判決雖認上訴人於107年8月14日提起本件分割共有物之
訴後，自承被繼承人陳強、陳順生即已亡故，經本院原審3次發函通知而未補正，且就其他被告姓名亦未曾以書狀補正之，另就被繼承人陳城部分，雖曾陳報其繼承人為被告，但獨未將陳城次女陳樹蘭列為被告一同起訴及被訴，因而有起訴未列全體共有人參與訴訟，屬當事人不適格之訴訟要件欠缺之情形，且無從補正，其訴並無理由云云。然查：
⑴上訴人於原審起訴時，並未將已死亡之共有人列為被告起訴
，是並無無從補正共有人為被告之情形，已如前述。又上訴人於原審訴訟程序中補正被繼承人陳城之繼承人為被告時，雖漏未將未為拋棄繼承之被繼承人陳城之次女陳樹蘭列為被告，但此漏列亦非法院無從或不得諭知上訴人補正其當事人適格之欠缺，而得以逕行駁回之情況。
⑵且按民事訴訟法第249條第1項但書所規定審判長應定期間先
命原告補正，其補正之方式，因屬法院對外之意思表示，應以裁定或判決為之，而命補正乃裁定駁回原告之訴之終結訴訟先行程序，在程序上應求其慎重，如未以裁定方式為之，不能期待當事人必知悉其起訴瑕疵之嚴重性，法文雖未敘明應以裁定命補正，但在解釋上理當如此。此不因有程序之勞煩而有所差異。故如一審法院僅以函文或通知方式命補正，即有瑕疵，如經抗告，應予廢棄（臺灣高等法院暨所屬法院91年11月6日91年法律座談會民事類提案第26號法律問題研討結果可參）。而本件訴訟於原審行調解程序時，雖曾經本院司法事務官在107年8月21日、同年9月19日、同年11月5日分別以南院武民直107年度南司簡調字第1007號函通知上訴人於文到10日內補正系爭土地第一類登記簿謄本、全體共有人最新戶籍謄本、如共有人已死亡者，應提出繼承系統表、全體繼承人之最新戶籍謄本，且應具狀更正被告之年籍資料，而上訴人僅於其後之107年11月15日陳報被繼承人陳城之部分繼承人、繼承系統表及全部繼承人之戶籍謄本、被告中南企業股份有限公司之經濟部-公司資料查詢到院，卻未於期限內補正其餘全部被告之姓名年籍等資料。但前揭3份函文，僅係本院司法事務官之行政公文，其內並未顯示審判長命補正之意旨，亦未載明逾期未為補正時之訴訟法上效果，實無法認定係為法院對外所為之意思表示。則原審以上訴人經本院上開3次發函通知補正，卻未依期補正，且無從補正，當事人顯不適格為由，在未裁定命上訴人補正上開事項之情況下，即以判決駁回上訴人之訴，亦屬無據。
四、綜上所述，原判決訴訟程序既有前揭重大瑕疪，且上訴人已於本院準備程序中表達不同意由本院自為判決之意，本院即無以實體之裁判補正上開程序瑕疵之可能，又為維持審級制度及兩造訴訟上權益，自有將本件發回原法院即本院臺南簡易庭更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，以符法制。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國108年8月30日
民事第五庭審判長法官蔡雅惠
法官盧亨龍法官劉秀君以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國108年8月30日
書記官林容淑