裁判字號：臺灣臺北地方法院94年訴字第3261號民事判決
裁判日期：民國95年10月25日
裁判案由：返還價金等
臺灣臺北地方法院民事判決94年度訴字第3261號原告乙○○○○○○訴訟代理人 葉忠雄 律師被告甲○○○訴訟代理人 陳純仁 律師上列當事人間返還價金等事件，本院於中華民國95年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹佰萬元，及自民國九十四年六月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣叁拾叁萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國87年5月19日，就買賣福和、名揚有線播送系統客戶數30%以上或等值新視波有線播送系統、新視波有線電視公司股權事宜簽訂合作協議（下稱系爭協議）約定股權總額暫定為新台幣（下同）2,475萬元，正確之金額則依實際清點戶數計算。依系爭協議笫7條約定，被告如不履行合作約定，除須退還原告已支付款項外，並應賠償原告本合作案總價金1倍，作為損害賠償。嗣原告已依該協議書第3條第1項之約定支付第1期款即50萬元給被告，然而被告於取得價金後，拒依協議書之約定，拆出客戶予原告或使原告取得新視波股票，顯已違反約定。爰依兩造間之協議書第7條，請求被告給付其已收受之金錢50萬元，加上違約賠償148萬2,923元（所有契約受款人15人，收款總金額為834萬5,000元，總價金為2,475萬元故被告應負之賠償額為50萬÷834萬5,000×2,475萬＝148萬2,923元），共計198萬2,923元。並聲明：（一）被告應給付原告198萬2,923元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭協議之簽署，實係因台北縣中永和地區經營有線電視之新視波有線播送系統股份有限公司（以下稱新視波）與名揚福和播送系統（以下稱名揚福和）前曾於85年6月3日協議整合（下簡稱整合投資案），將進行合併，預計以新視波為存續公司，名揚福和為消滅公司。
（二）惟因「整合投資案」破裂，因名揚福和各股東曾與原告簽立系爭協議，故而於88年11月上旬及中旬，名揚福和之負責人即要求原告履約，原告明知「整合投資案」已破裂，業已無法經由被告及其他股東取得新視波股票，「協議書」第3條第2項「或使其取得新視波股票」雙方業已無法履行(被告給付新視波股票，原告支付30%款項)，原告又不依「協議書」之約定購買，嗣在介紹人丁○○與 郭文章 協助兩造間處理上開買賣之履行與否之事宜時，原告同意被告賣屬於被告自己之部分，而有關原告向被告購買之部分，則移轉其權利至新視波，原告將自行與新視波去辦理結算。
（三）在原告表明不履行契約後，88年11月29日名揚福和遂將全部客戶依「被併購」一次賣斷方式以每位客戶6,000元讓售予新視波。新視波於應給付款項中扣款825萬元（該總額包括被告與原告交易之權益部分），作為原告前已付定金之權益扣款，因此被告已退還向原告所收之定金或已依原告之指示將該部分其已付之定金權益保留移轉至新視波，則被告已無義務支付原告任何款項。亦無任違約情事，原告請求返還定金或加倍給付違約金，即無理由。
（四）退萬步言之，原告如否認新視波扣款所生被告對原告之清償效力，然而本件既係原告拒不履約，其預付之定金被告茲主張依法沒收之，則被告並無返還定金與支付違約金之義務。
並聲明：（一）原告之訴駁回（二）如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、查原告主張兩造於民國87年5月19日簽訂系爭協議，依系爭協議笫7條約定，被告如不履行合作約定，除須退還原告已支付款項外，並應賠償原告本合作案總價金1倍，作為損害賠償，嗣原告已依該協議書第3條第1項之約定支付第1期款50萬元給被告，以及被告迄今並未拆出客戶予原告或使原告取得新視波之股票等情，業據其提出協議書影本為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、至於被告抗辯本件實係原告不履行契約之續付價款義務而要求保留轉移至新視波，被告基於情誼當時未依法沒收定金，且兩造均同意由依原告之指示，保留移轉至新視波且經新視波公司自應付予被告之款項中扣款完畢，再由原告與新視波間辦理結算。然而該等情事為原告所否認，是本件兩造所爭執者，厥為原告是否有表明拒絕履行付款義務，且同意並指示被告將系爭協議書中原告所享有之權利，移轉至新視波，由原告自行與新視波辦理結算之情事。
五、按當事人主張有利於自己之事實者，就該事實負舉證之責，民事訴訟法第277條定有明文，又債務人對於契約之成立生效並不爭執，而主張業已經債權人之同意或指示，以他種方式或由他人代為履約以代替原約定給付之內容時，應就該等替代原給付內容之新約定之事實負舉證責任。經查，被告抗辯其依原告之指示，將系爭定金保留移轉至新視波，且已扣款完畢云云，為原告所否認，被告固據提出新視波和名揚福和整合協議書、85年8月29日股東會議紀錄、87年
5月19日被告和原告所訂立之協議書、新視波支付被告等權利移轉款項時之扣款清單一份為證，並聲請訊問證人丁○○及丙○○。惟查：
（一）按當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言。（最高法院41年台上字971號判例參照）；又私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。（最高法院47年台上字第1784號判例參照）。本件被告提出之之新視波和名揚福和整合協議書，其上並無甲、乙、丙三方簽名或蓋章，而另紙新視波支付被告等權利移轉款項時之扣款清單，並未經原告於其上簽名認可，原告均已否認其等形式上真正，被告復未能舉證證明其為真正，該協議書及扣款清單自無法證明前揭情事。
（二）被告另提出之新視波有線電視股份有限公司85年8月29日股東會議紀錄，其決議內容為與名揚、福和有線播送系統有關之事項，其中並無提及被告抗辯所提及之事實，與本件認定之事實並無關聯。
（三）被告所提原告與被告間之協議書，其上並未涉及被告所稱依原告之指示，將系爭定金保留移轉至新視波之事項。又被告另聲請本院向經濟部中區辦公室調閱新視波有線電視股份有限公司自設立至今之全部資料，既未具體表明待證事實內容，致本院無從判斷該等聲請是否有調查之必要，且該等聲請遲至本院宣告言詞辯論終結前始當庭提出，顯然有礙訴訟之終結，本院爰不予調查，併予敘明。
（四）至於證人丁○○雖證稱略以：原告有出席88年11月上旬及同年月中旬，名揚福和公司所召開之決定名揚福和公司應否「拆回客戶」或「被新視波公司併購」之股東會。其間，丙○○曾要求原告履約，並問原告：「你到底要不要買？」，原告當場答稱：「我沒有錢購買」。原告竟並稱：「你們賣你們的，我的部分要保留轉移至新視波。」，以及原告在股東會中有答應，名揚福和的全部股東，包括曾向原告拿過定金的股東在內，全部的股權都賣給陳小姐，曾自原告處取得定金的股東，賣給陳小姐的錢須扣除相當定金之數額等情。然而衡諸證人丁○○既有於股東會在場，且對於前揭原告與丙○○間之具體對談記憶如此清晰，但當本院詢及原告付的定金的錢是如何獲得滿足受償時，僅避重就輕回答稱：「據我瞭解，是陳小姐答應他一個條件，就解決了」、「是陳小姐公司要擴大經營想找原告合作」等語，且有關股東會之召集、討論決議，尤其涉及公司併購等事項，應有書面，以備存證，再其中涉及原告重大權益之事項，衡情更應經原告簽字認可，而被告未能提出任何書面文件，自難僅以丁○○之證言遽認被告此部分之抗辯屬實。又證人丙○○係另案（臺灣板橋地方法院94年度重訴字第305號）與原告間有相同契約爭議之當事人之一，就法院對於本件訟爭事實之判斷，顯然有直接之利害關係，其證言之真實性亦非無疑。是尚難單以該等證人之證言即認定確有被告所辯之前揭情事。
六、被告另抗辯稱原告如否認新視波扣款所生被告對原告之清償效力，惟原告拒不履約，其預付之定金被告茲主張依法沒收之，則該定金既因原告之違約而經被告通知沒收，則被告並無返還定金與支付違約金之義務云云。惟按因契約互負債務，一方有先為給付之債務者，縱其給付兼需他方之行為始得完成，而由於他方之未為其行為，致不能完成，並不能因而免除給付義務，嗣後向他方請求給付時，他方仍得為同時履行之抗辯，如自己未再提出給付，他方以此拒絕履行，不能令負違約責任。（最高法院71年台上字第82號判例參照）。依兩造之系爭協議第3條第2項以及第3項約定，係當被告拆出客戶完成或使原告取得新視波股票後，原告再支付被告契約總價30%。剩餘40%尾款待所有程序處理完成後付清。是被告均有先為給付之義務，茲被告未先為履行，且於88年11月29日將名揚福和之全部客戶讓售予新視波，揆諸前揭說明，原告並未違約，是被告依該協議書第七條前段規定沒收原告給付之定金，亦無理由。
七、被告既未履行系爭協議之義務，且嗣後亦已將名揚福和之全部客戶讓售予新視波，業經認定如前所述，是原告依據系爭協議第7條之約定，請求被告退還原告已支付予被告之訂金款項，即屬有據。至於原告另主張被告已不履行合作約定，原告依據協議書第7條之約定，亦可請求損害賠償，而該約定為「被告應賠償原告本合作案總價金1倍，作為損害賠償。」係屬違約金之預定，惟依據民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。
（最高法院79年台上字第1612號判例），本院認原告請求之違約金過高，應核減為被告所收受定金之1倍，始屬合理。即原告得請求之金額為定金50萬元，違約金50萬元，始屬合理。
八、從而，原告依據兩造系爭協議笫7條之約定，請求被告應給付原告100萬元，及自支付命令送達之翌日即94年6月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、原告勝訴部分，原告 陳明 願供擔保，請准宣告假執行，被告亦陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應予駁回。
十、因本案論證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條中華民國95年10月25日
民事第一庭法官朱漢寶以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年10月25日
書記官黃瓊玉