裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴字第938號刑事判決
裁判日期：民國111年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第938號上訴人即被告 黃智霆 選任辯護人 熊家興 律師（扶助律師）
李國禎 律師（扶助律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第152號中華民國111年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第16314號、第22607號、111年度偵字第1831號、第1832號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。查本案係於上開規定修正施行後之111年7月26日繫屬於本院，有臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）111年7月25日南院武刑日111訴152字第1110029063號函其上所蓋本院收文戳章（本院卷第3頁）在卷可按，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。
二、本院審理範圍原審以上訴人即被告黃智霆與同案被告 陳德吉 （繫屬原審法院審理中）共同犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以共同運輸第三級毒品罪，且因被告於偵查及原審均自白（被告於本院亦為自白認罪之供述），依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，就被告所為犯行，量處有期徒刑5年，並就被告所使用與同案被告陳德吉聯絡遂行本件運輸第三級毒品之未扣案行動電話1支（廠牌：蘋果IPHONE6SPLUS，含門號0000000000號SIM卡1張），依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告對於原判決不服，以原判決量刑過重提起上訴，檢察官未上訴，已據被告於本院準備程序及審理時，對於被訴犯罪事實為認罪之供述，不爭執起訴書及原判決認定之犯罪事實、罪名及諭知沒收、追徵部分，僅針對原判決量刑部分上訴（本院卷第53、99頁），揆諸前開說明及修正刑事訴訟法第348條之規定，本案量刑部分與原判決犯罪事實、罪名之認定及沒收之諭知，並無不可分關係，可以分離審查，本院僅就原判決量刑部分予以審理，故有關本案犯罪事實、論罪（所犯罪名）及沒收部分，均引用附件原判決之記載。
三、被告上訴意旨略以：被告於案發後，對於本案犯行，於警詢、偵查、原審均坦然承認，並無隱瞞或意圖推卸刑事責任，犯後態度誠屬良好。被告行為時年僅21歲，甫成年未久，社會經驗尚淺，思慮未臻健全，受他人慫恿一時失慮致為本案犯行，犯後已知所悔悟，被告業已供述是為代號「L」之成年人運輸扣案毒品，雖檢警未據以查獲該代號「L」之成年人，然足證被告確有悔過之心，並願意配合查察上游來源。再者，扣案毒品入境後即遭查獲，未流入市面，所造成之危險性尚未至鉅大，原審依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，仍量處有期徒刑5年，實屬過重，為此提起上訴，請撤銷原判決，從輕量刑等語。
四、上訴之判斷㈠按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法（最高法院109年度台上字第3775號、107年度台上字第3489號判決參照）。而在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院100年度台上字第1264號判決參照）。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第269號判決參照）。
㈡經查，本案係同案被告陳德吉於110年8月5日10時30分許駕駛
車牌號000-0000號自小客車，前往臺南市○○區○○街00號毒品郵包收件地址，於收取毒品郵包時為警當場逮捕，陳德吉當日即供述被告共同參與本案犯行，經警查扣陳德吉所持用之IPhone廠牌行動電話1支，通話紀錄顯示陳德吉當日使用facetime語音與被告聯絡之通訊紀錄，且經查證陳德吉收取毒品郵包時，被告駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（車主：
黃○坤）到達陳德吉所駕駛上開自小客車後方，足以佐證陳德吉供述屬實，因而通知被告於110年12月15日到案，被告於同日製作警詢筆錄之初，猶矢口否認犯行，供述：陳德吉領取毒品郵包時，伊人在關廟住處，沒有在收件現場云云，經警告以陳德吉供述內容時，被告仍否認犯行，辯稱：陳德吉所述不實云云，嗣經警告以前揭查證結果後，被告始坦承犯行。被告嗣於偵查、原審及本院審理時，均為自白認罪之供述，相關證據資料，均經原審詳載於原判決理由。
㈢原判決以被告偵、審均自白，適用毒品危害防制條例第17條
第2項規定予以減輕其刑，並說明被告雖供述是為「L」運輸毒品，但並無任何證據證明檢警有因此查獲其他正犯或共同被告，不符合同條第1項減刑規定。經審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟與同案被告陳德吉共同為運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯行，而毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，運輸及走私愷他命進入國境內，對社會秩序危害亟高，雖幸於入境後經查緝而未流入市面，但對社會治安不無潛在性危險，所為實屬可責，應予相當之非難，並衡酌被告本案犯行之分工、坦承犯行之犯罪後態度、走私輸入之愷他命數量甚多，兼衡被告所陳○○畢業之教育智識程度暨擔任臨時工、未婚之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑5年。經核原審就被告刑罰之量定，業已審酌刑法第57條各款所列情狀，兼顧被告有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越毒品危害防制條例第17條第2項減輕後之法定刑度，本院復審酌本案運輸入境之第三級毒品愷他命數量淨重達2722.78公克，經檢驗之純質淨重亦達1787.51公克，藏匿於玩具中入境，數量甚鉅，若流入市面，助長毒品氾濫，勢將危害國人健康及社會治安，對於社會造成難以平復之影響，不宜寬貸，衡情難認有何特殊原因或事由足以引起一般之同情而有情堪憫恕之處，原判決適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，既無情輕法重客觀上情堪憫恕之情形，未援引刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦無違誤。從而，原判決量處之刑度無悖於罪刑相當原則、比例原則，亦難認有何濫用裁量權限之違法情形。被告上訴指摘原判決量刑過重，請求再予減輕其刑，尚非有據。
五、綜上所述，原判決關於被告量刑部分尚屬妥適，應予維持。被告執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官李宗榮提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中華民國111年10月18日
刑事第五庭審判長法官張瑛宗
法官黃裕堯法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國111年10月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
附件臺灣臺南地方法院刑事判決111年度訴字第152號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告黃智霆
選任辯護人熊家興律師
李國禎律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第16314號、第22607號、111年度偵字第1831號、第1832號），本院判決如下：
主文黃智霆共同犯運輸第三級毒品罪，處有期徒刑伍年。未扣案之行動電話壹支（廠牌：蘋果IPHONE6SPLUS，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、黃智霆知悉愷他命(Ketamine)屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，亦為行政院依懲治走私條例第2條第3項公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列管制進出口物品，未經許可不得運輸、私運進口及持有。其因在遊戲網站上聽聞真實姓名年籍不詳、代號「L」之成年人稱得以運輸愷他命入境以牟利，竟與陳德吉(經本院另行審理中)基於共同運輸第三級毒品愷他命、私運管制物品進口之犯意聯絡，於民國110年7月1日起至19日前之某日，在臺南市○區○○路0段000號○○檳榔攤，商討於進口玩具夾藏愷他命之方式將愷他命郵寄至臺灣事宜。謀議既定，即輾轉聯繫在境外之某人將愷他命(檢驗前淨重2722.78公克、驗餘淨重2722.44公克、純質淨重1787.51公克之愷他命)藏置在玩具中，並打包成包裹(下稱本件包裹，其餘該包裹之詳細資訊詳附表一)，並於同年月19日自西班牙委由不知情之運送業者○○○○○快遞公司(下稱：00000快遞)將本件包裹寄出，陳德吉則以其持用之0000000000號行動電話下載財政部關務署「EZWay易利委」報關用APP程式，並上傳報關委任書及陳德吉身分證正反面照片，完成實名認證程序。嗣後本件包裹於110年7月28日以國際航空郵遞運抵臺灣。黃智霆、陳德吉以此方式運輸屬管制物品愷他命之本件包裹進口。然經財政部關務署臺北關發現郵包內裝玩具疑似夾藏毒品，經以拉曼光譜儀器檢驗分析，呈現第三級毒品愷他命反應，而通報司法警察追查。經法務部調查局臺南市調查處(下稱臺南市調處)、臺南市政府警察局第五分局(下稱第五分局)專案人員會同00000快遞投遞人員，於110年8月5日10時30分許前往郵包收件地址送件，陳德吉於接獲00000快遞人員通知送件時間後，以其持用之上開行動電話以FaceTime通訊軟體與黃智霆持用之行動電話(廠牌：蘋果IPHONE6SPLUS，門號0000000000號)聯繫後，即駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往臺南市○○區○○街00號前取件，黃智霆則駕駛車牌號碼000-0000號至附近巡看把風。嗣於同日10時40分許，陳德吉簽領郵包後，經警以現行犯逮捕，並查扣本件包裹(含其內愷他命及玩具)、陳德吉持用之行動電話1支，並經陳德吉於偵查中供稱黃智霆為共犯，而循線查獲上情。
二、案經臺南市調處、第五分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮偵查後起訴。
理由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告黃智霆及其辯護人於本院準備程序、審理中均表示同意作為證據使用，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。另本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、上開事實，業經被告黃智霆於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱(警三卷〈卷宗簡稱對照詳附表二〉第7至18頁、偵四卷第43至47頁、本院卷第52、96頁)，並經證人即共同被告陳德吉於警詢、偵訊中及本院訊問、準備程序中陳述明確(警一卷第4至9頁、偵二卷第5至9、39至42頁、聲羈卷第13至17頁、本院卷第52頁)，並有臺南市調處扣押物品目錄表、財政部關務署臺北關110年7月28日北機核移字第1100102313號函、扣押貨物/運輸工具收據及搜索筆錄各1份、查驗照片共9張、進口報單影本及所附被告陳德吉之身分證正反面各1紙、個案委任書1份、FEDEX簽收單1紙、證人陳德吉提出之通話紀錄截圖1張、第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物品照片4張、現場蒐證照片15張、法務部調查局110年8月16日調科壹字第11023206690號鑑定書1份、法務部調查局臺南市調查處數位證物鑑識報告暨所附職務報告書、檢視報告各1份、包裹查詢及寄送處理經過資料1紙、通聯調閱查詢單及車輛詳細資料報表各1紙在卷可稽(警一卷第10至18、24至27、29至31、49至51頁、警二卷第2至14頁、警三卷第53至54、60至61頁、偵一卷第35頁)。此外，復有扣案之本件包裹內之愷他命、玩具及前述陳德吉所持用行動電話1支可資佐證。從而，本案事證明確，被告黃智霆前揭運輸第三級毒品、私運管制物品進口之犯行，洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且均係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所定之管制進出口物品，依法不得運輸、私運進口。而運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件，最高法院92年度台上字第3096號刑事判決要旨參照。又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口或出口，係指私運該物品進出國境而言。「國境」係指國家統治權所及之範圍，包括領土、領海及領空在內。故被告從他國或公海上私運管制物品進入我國領土、領海或領空，其走私行為即屬既遂（最高法院84年度台上字第3467號判決意旨參照）。
(二)核被告黃智霆所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。
(三)被告黃智霆與共同被告陳德吉，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告黃智霆利用不知情之運送人員，以實行上述運輸第三級毒品及私運管制物品進口之行為，為間接正犯。
(四)被告黃智霆係以一運輸第三級毒品之行為，同時觸犯上開運輸第三級毒品、私運管制物品進口2罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重以運輸第三級毒品罪處斷。
(五)被告黃智霆就上開犯行，於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。又其雖供述是為「L」運輸毒品，但並無任何證據證明檢警有因此查獲其他正犯或共同被告，自不符合同條第1項規定要件，併此指明。
(六)爰審酌被告黃智霆正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟與共同被告陳德吉共同為運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯行，而毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，其明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，運輸及走私愷他命進入國境內，對社會秩序危害亟高，雖幸於入境後經查緝而未流入市面，但對社會治安不無潛在性危險，所為實屬可責，應予相當之非難，並衡酌被告黃智霆就本件犯行在共同被告間之分工、坦承犯行之犯罪後態度、走私輸入之愷他命數量甚多，兼衡被告所陳○○畢業之教育智識程度暨擔任臨時工、未婚之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收：
(一)被告黃智霆係使用未扣案之行動電話1支(廠牌：蘋果IPHONE
6SPLUS，含門號0000000000號SIM卡1張)，作為與共同被告陳德吉聯絡遂行本件運輸第三級毒品之工具，業據被告黃智霆供陳在卷（本院卷第52頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
(二)本件其餘扣案之愷他命、玩具、行動電話1支，均為共同被告陳德吉所持有，與被告黃智霆無關，故應於共同被告陳德吉判決時，判斷是否應予沒收，故不在本件被告黃智霆項下諭知沒收，附予敘明。
(三)又本件卷內尚無證據證明被告黃智霆已經獲有犯罪所得，故自無諭知沒收犯罪所得或追徵其價額之餘地。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李宗榮提起公訴、檢察官莊士嶔到庭執行職務。
中華民國111年5月11日
刑事第十五庭審判長法官莊政達
法官陳貽明法官李音儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡蓁中華民國111年5月11日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
附表一：本件包裹相關資訊
1.航機班次：000000。2.主提單編號000-00000000，分提單編號000000000000。3.收件人：00000000(陳○吉)。4.收件地址：NO.000000000ST.000000TAINAN.0000000,00000.TAIWAN,TW(臺南市○○區○○街00號)。5.收件聯絡電話：0000000000。6.報關之內容物品項：TOYYS-FISHINR及TOYYS-DOLLS各5件。附表二：卷宗簡稱對照表
一、臺南市調處南市機緝字第11066559890號刑案偵查卷，簡稱警一卷。二、臺南市調處南市機緝字第11066581720號刑案偵查卷，簡稱警二卷。三、第五分局南市警五偵字第1110007788號刑案偵查卷，簡稱警三卷。四、臺灣臺南地方檢察署110年度他字第4077號偵查卷，簡稱偵一卷。五、臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第16314號偵查卷，簡稱偵二卷。六、臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第22607號偵查卷，簡稱偵四卷。七、臺灣臺南地方法院110年度聲羈字第194號刑事卷，簡稱聲羈卷。八、臺灣臺南地方法院111年度訴字第152號刑事卷，簡稱本院卷。