裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第755號刑事判決
裁判日期：民國102年03月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第755號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告柯錦祥指定辯護人徐仲志律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵續字第393號），本院判決如下：
主文柯錦祥幫助販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑柒年拾月。
事實
一、柯錦祥前因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第3084號判處應執行有期徒刑1年確定；又於民國96年間，因施用毒品案件，分別經本院以96年度訴字第2665號判處有期徒刑5月確定、以96年度訴字第4928號判處有期徒刑8月、3月確定，上開2案經裁定應執行刑有期徒刑1年3月；再於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第4062號判處有期徒刑9月確定，並與上開應執行刑接續執行，於98年12月
4日因縮短刑期假釋出監並交付保護管束，於99年1月27日保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第
1款之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於幫助 張恩輔 （已歿，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第18
764號為不起訴處分確定）販賣第一級毒品海洛因之犯意，於99年5月14日，以其名義供張恩輔購買車牌號碼0000-00號自用小客車作為販賣毒品交通工具，且於張恩輔駕駛該車販毒時，以車主身分隨行把風以規避遭警臨檢查緝之風險，並由張恩輔免費提供第一級毒品海洛因供柯錦祥施用，以作為其幫助販賣毒品之代價。嗣於99年5月29日上午某時許，張恩輔基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之意，駕駛上開自用小客車搭載負責把風之柯錦祥至高雄縣大寮鄉（現改制為高雄市大寮區）慈惠醫院門口與 陳純夫 見面，經陳純夫向張恩輔表明欲購買第一級毒品海洛因之金額、數量後，張恩輔即示意要陳純夫駕車跟隨，其等於同日中午12時40分許，行至高雄縣○○市（現改制為高雄市○○區○○○路○○○巷○○○弄口，陳純夫即停車進入張恩輔所駕車輛後座欲完成上開毒品交易時，因該車行跡可疑為警盤查查緝而未完成交易，致張恩輔販賣第一級毒品未遂。
二、案經高雄縣（現改制為高雄市）政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然檢察官、被告柯錦祥（下稱被告）及辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159第
1項不得為證據之情形，而表示同意作為證據使用（院一卷第53頁、院三卷第31、63頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為證據，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定被告有罪所憑之證據及理由：訊據被告固坦認知悉同案被告張恩輔從事販賣第一級毒品之犯行，仍以其名義供同案被告張恩輔購買車牌號碼0000-00號自用小客車，同案被告張恩輔會免費提供毒品海洛因供其施用，以作為代價。同案被告張恩輔於99年5月29日12時40分許，駕駛上開自用小客車搭載其行至高雄市○○區○○路○○○巷○○○弄口，證人陳純夫即停車進入上開自小客車後座，嗣為警盤查等事實，惟矢口否認有何幫助同案被告張恩輔販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，辯稱：同案被告張恩輔遭通緝不方便出面購車，才以伊名義購車，伊於99年5月29日上車牌號碼0000-00號自用小客車，係為向同案被告張恩輔購毒，伊不知證人陳純夫上車做何事，並無幫助同案被告張恩輔販賣第一級毒品未遂之行為云云。經查：
（一）上開車牌號碼0000-00號自用小客車係被告於99年5月14日，以其名義供同案被告張恩輔購買，同案被告張恩輔並免費提供第一級毒品海洛因供被告施用，此除據被告自承在卷（院三卷第71頁反面），復有交通部公路總局高雄區監理所101年10月26日高監車字第0000000000號函（院三卷第6至8頁）、高雄市政府警察局鳳山分局101年11月21日高市警鳳分偵字第00000000000號函（院三卷第9至16頁）附卷可憑，堪予認定。被告雖辯稱：同案被告張恩輔遭通緝不方便出面購車，才以伊名義購車云云（院三卷第71頁背面），然查，被告於99年5月30日警詢時已自承：同案被告張恩輔販毒需要使用車輛，才以伊名字購買該車，以躲避警方查緝等語（警卷第6至10頁）；於100年9月22日偵查中又供陳：伊只是提供人頭給同案被告張恩輔買車，讓他販賣毒品之用等語（偵三卷第4至7頁）；於101年3月20日偵查中復供述：同案被告張恩輔有在販賣毒品，買車的目的是當作交通工具等語（偵卷第36至37頁）明確。堪認被告既明知同案被告張恩輔從事販毒犯行，仍以其名義供同案被告張恩輔購買車牌號碼0000-00號自用小客車作為販賣毒品交通工具無疑，縱同案被告張恩輔於購車當時遭通緝，借名購車可能亦有躲避警方追緝之動機。然同案被告張恩輔借名購車之動機本可能不只一端，尚難因同案被告張恩輔借名購車係兼有遭通緝為躲避警察追緝之動機，即因此解消被告以其名義供同案被告張恩輔購買車牌號碼0000-00號自用小客車作為販賣毒品交通工具之目的。
是被告此一辯解，尚不足為被告有利之認定。綜此，被告既明知同案被告張恩輔駕駛自小客車從事販賣第一級毒品海洛因之犯行，仍以其名義供同案被告張恩輔購買車牌號碼0000-00號自用小客車作為販賣毒品交通工具等情，堪予認定。
（二）同案被告張恩輔99年5月29日上午某時許，駕駛上開自用小客車搭載被告，並在高雄市大寮區慈惠醫院外與證人陳純夫見面，經證人陳純夫向同案被告張恩輔表示欲購買第一級毒品海洛因後，同案被告張恩輔即示意要證人陳純夫駕車跟隨，其等於同日中午12時40分許，行至高雄市○○區○○路○○○巷○○○弄口，證人陳純夫即停車進入同案被告張恩輔所駕上開車輛後座欲完成上開毒品交易時，因該車行跡可疑為警盤查查緝而未完成交易，致同案被告張恩輔販賣第一級毒品未遂等情，業據證人陳純夫於偵查中及本院審理時證述綦詳（偵一卷第6至7、104至106頁、偵三卷第28至31頁、院三卷第30至41頁），經與證人即員警 鄭慶昌 於本院審理時證述：伊當天在該處埋執行埋伏勤務，看到2部車在伊面前經過在前方1、2公尺處停下，後車一人下車進入前車後座，待了1、20分鐘都沒有出來，形跡可疑，伊遂以無線電通報巡邏員警前來支援盤查，後來駕駛該車之人試圖開車衝撞伊車，伊遂開槍，後來在車上查獲毒品等語（院三卷第62至75頁）之情節相符，並有被告之指認照片（警卷第11至12頁）、陳純夫之指認照片（警卷第24至25頁）、門號0000000000號手機通話紀錄（警卷第35頁）、門號0000000000、0000000000號手機通話紀錄（警卷第36至37頁）、高雄市政府警察局鳳山分局偵查隊治安狀況摘要表（本案破獲過程摘要、警卷第38頁）、同案被告張恩輔國軍高雄總醫院診斷證明書（警卷第39至40頁）、99年5月29日員警職務報告（偵一卷第12頁）、99年9月16日職務報告、門號0000000000號及0000000000號通聯紀錄清查結果（偵一卷第19至22頁）、門號0000000000號之申辦戶及99年4月5日至99年6月5日之通聯紀錄（院二卷第56至62頁）、門號0000000000號申辦戶及99年4月5日至99年6月5日通聯紀錄（院二卷第62至63頁）、門號0000000000號申辦戶及99年4月5日至99年6月5日通聯紀錄（院二卷第63至64頁）、門號0000000000號序號000000000000000號之99年4月5日至99年6月5日通聯紀錄（院二卷第65至222頁）、序號000000000000000號之99年4月5日至99年6月5日通聯紀錄（院二卷第334至337頁）、犯罪嫌疑人尿液採集編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄99年7月7日濫用藥物檢驗報告（警卷第34頁、偵一卷第93頁）等在卷可佐。又警察在車牌號碼0000-00號自用小客車及同案被告張恩輔身上內扣得同案被告張恩輔所有粉末77包及碎塊狀1包（即如附表一編號11、13號），經鑑定結果，編號1至74號粉末檢品74包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重15.05公克（驗餘淨重15.01公克），純度43.03％，純值淨重6.48公克；編號75至77號粉末檢品3包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.84公克（驗餘淨重0.84公克）；編號78號碎塊狀檢品含第一級毒品海洛因成分，淨重0.26公克（驗餘淨重0.25公克，空包裝重0.19公克），此有高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品收據（警卷第26至33頁）、現場蒐證及扣押物品照片60張（警卷第68至84頁）法務部調查局濫用藥物實驗室99年10月25日調科壹字第00000000000號鑑定書（偵一卷第99頁）在卷可參。衡以海洛因經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有，且其價格高昂，縱係施用第一級毒品海洛因成癮者每日可得承受施用之量亦極有限，同案被告張恩輔若非欲為販賣第一級毒品海洛因犯行，應不致隨身攜帶如此高額鉅量之毒品，是足佐證證人陳純夫前開證述，應屬非虛。則同案被告張恩輔於本件99年5月29日查獲當日，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載被告，欲將第一級毒品海洛因販售予證人陳純夫，此部分之事實，堪予認定。
（三）被告又辯稱：伊於99年5月29日上車牌號碼0000-00號自用小客車，係為向同案被告張恩輔購毒，伊不知證人陳純夫於99年5月29日上車牌號碼0000-00號自用小客車做何事云云。然查，被告既坦認知悉同案被告張恩輔從事販毒犯行（院三卷第72頁反面），證人陳純夫且證稱：伊從慈惠醫院領 美沙冬 出來遇到張恩輔，張恩輔叫伊跟在他後面。伊開一部車跟在張恩輔後面過去。伊沒有看到被告上車，伊從後座上車時，被告已坐在副駕駛座。伊有向張恩輔說要買海洛因1千元，還沒有拿到海洛因，警察就來了等語（院三卷第30至41頁）。此與證人即員警鄭慶昌前揭證述情節互核相符，應堪憑採。是被告於99年5月29日既先於證人陳純夫上車牌號碼0000-00號自用小客車，且於證人陳純夫向同案被告張恩輔購買第一級毒品海洛因時全程在場，而自小客車內部空間狹小，證人陳純夫出言向坐駕駛座之同案被告張恩輔購買第一級毒品海洛因，乘坐在副駕駛座之被告，顯無不知之理。被告上開所辯，應係犯後卸責之詞，難以憑採。是被告明知同案被告張恩輔於99年5月29日在車牌號碼0000-00號自用小客車，係欲販賣第一級毒品海洛因予證人陳純夫，此部分之事實，亦堪認定。
（四）又警察於99年5月29日，在車牌號碼0000-00號自用小客車副駕駛座，扣得載有約92輛自小客車車牌號碼之筆記本，其中至少約24輛係司法警察機關之偵防車車牌號碼乙情，此有高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品收據（警卷第26至33頁）、現場蒐證及扣押物品照片60張（警卷第68至84頁）、筆記紙5張（警卷第45至49頁）、高雄市政府警察局鳳山分局101年11月21日高市警鳳分偵字第00000000000號函附車號0000-00等自小客車車籍資料（院三卷第9至16頁）附卷可佐。被告雖辯稱：該筆記本是同案被告張恩輔所有，同案被告張恩輔有在販毒， 伊猜 同案被告張恩輔是躲避警方查緝用，伊每次坐同案被告張恩輔的車都會看到該筆記本，伊有翻開來看，但伊沒有幫同案被告張恩輔注意警方車牌云云。然衡情同案被告倘因通緝不便出面辦理購車登記，亦無要求被告以車主身分隨行之必要，且販賣第一級毒品係屬重罪，販毒者為避免犯行暴露，絕無讓不相干之人在場見聞之理。況本件同案被告為規避警察查緝，除要求被告以其名義供購買車牌號碼0000-00號自用小客車，作為販賣毒品交通工具，更費心蒐集數十輛司法警察機關之偵防車車牌號碼，益足認其為規避警察查緝其販賣毒品之犯行費盡心思，要無令不相干之人在場之可能。倘被告如其所辯，於查獲當日在車上係為向同案被告張恩輔購毒，然其既在證人陳純夫之前上車，此已論證如前，則其理應迅速隱密購買毒品後隨即離去，豈有在同案被告張恩輔欲販賣第一級毒品予證人陳純夫時仍滯留在車上且尚未完成毒品交易之理？是被告主觀上明知同案被告張恩輔於99年5月29日在車牌號碼0000-00號自用小客車，係欲販賣第一級毒品海洛因予證人陳純夫，且客觀上以車主身份隨行在車陪同同案被告張恩輔為本件販賣第一級毒品犯行，此部分之事實，亦堪採認。
（五）又政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況海洛因價格並非低廉，取得亦屬不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本件同案被告張恩輔販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，雖無從知悉其利得之實際數字，然揆諸前開說明，其若無利可得，又豈會甘冒重刑之風險販賣毒品？況其又提供免費之第一級毒品海洛因供被告施用作為借名購車之代價？足徵同案被告張恩輔於販入、販出第一級毒品海洛因間，應有相當利潤賺取，故同案被告張恩輔上開販賣第一級毒品未遂所為，有牟利意圖一節，亦可認定。
（六）按刑法第30條第1項前段規定「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯」；該幫助犯之成立要件，除須有幫助之行為外，尚須有幫助他人犯罪之故意，即對於他人有犯罪之意思與行為、自己之行為係幫助行為及他人之行為因自己之幫助而易於實行或助成其結果等，均有所認識或有認識之可能者，始足當之，此有最高法院98年度台上字第1838號判決意旨闡述綦詳。換言之，幫助犯之成立，客觀上除須具備幫助行為，主觀則須有幫助他人犯罪之故意，據上，本件被告主觀上明知同案被告張恩輔從事販賣第一級毒品海洛因犯行，客觀上仍以其名義供同案被告張恩輔購買車牌號碼0000-00號自用小客車作為販賣毒品交通工具；又被告主觀上亦明知同案被告張恩輔於99年5月29日在車牌號碼0000-00號自用小客車，係欲販賣第一級毒品海洛因予證人陳純夫，且客觀上有以車主身份隨行在車陪同同案被告張恩輔為本件販賣第一級毒品犯行，無論被告係在場助勢，甚或持上開車牌號碼之筆記注意有無司法警察機關之偵防車靠近以而為把風，均係就同案被告張恩輔販賣第一級毒品之犯行予以提供助力無疑。綜此，被告明知同案被告張恩輔本件欲販賣第一級毒品海洛因之情，客觀上確有幫助行為，且主觀上亦有幫助之故意明確。復按刑法上所謂幫助犯，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪「實行之前或進行中」資以助力，予以實行上便利，使犯罪易於實行之人。是凡任何足使正犯得以或易於實行犯罪之積極或消極行為，不論其於犯罪之進行是否不可或缺，亦不問所提供之助益是否具有關鍵性影響，均屬幫助犯罪之行為，亦有最高法院97年度台上字第3775號判決意旨可資參照。而查，本件被告可認知因自己以其名義供同案被告張恩輔購買車牌號碼0000-00號自用小客車作為販賣毒品交通工具之幫助可使同案被告張恩輔易於實行販賣第一級毒品或助成其結果，又同案被告張恩輔於99年5月29日在車牌號碼0000-00號自用小客車，係欲販賣第一級毒品海洛因予證人陳純夫，被告隨行在車陪同同案被告張恩輔為本件販賣第一級毒品犯行，無論其係在場把風、助勢，均係基於協助同案被告張恩輔販賣第一級毒品之意思所為資以助力之行為，應成立販賣毒品海洛因之幫助犯。
（七）綜上所述，被告既已知悉同案被告張恩輔從事販賣第一級毒品海洛因之犯行，仍以其名義供同案被告張恩輔購買車牌號碼0000-00號自用小客車作為販賣毒品交通工具。且知悉同案被告張恩輔於且於99年5月29日在車牌號碼0000-00號自用小客車，係欲販賣第一級毒品海洛因予證人陳純夫，隨行在車陪同同案被告張恩輔為本件販賣第一級毒品犯行而未遂，所為應屬販賣第一級毒品未遂之幫助犯。從而其前開所辯，要係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：按海洛因係業經毒品危害防制條例第2條第2項第1款列為第一級毒品，禁止非法販賣。而被告存有幫助販賣第一級毒品之犯意，所為復於正犯即同案被告張恩輔出售海洛因予證人陳純夫之過程中產生助力，確屬參與販賣第一級毒品構成要件外之行為，應成立幫助犯。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪之幫助犯。本件正犯張恩輔已著手於上開販賣毒品犯罪行為之實行而不遂，被告此部分依刑法第25條第2項規定得按既遂犯之刑度減輕之，另被告為幫助犯，依刑法第30條第2項規定，爰按正犯之刑遞減輕其刑。又被告有前揭犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就法定本刑為死刑、無期徒刑以外之部分，加重其刑。又被告有上開刑之加重、減輕事由，爰依法先加後減再遞減之。爰審酌被告明知第一級毒品海洛因戕害國人身心健康及危害社會風氣至深且鉅，竟為貪圖正犯張恩輔無償提供第一級毒品海洛因供其施用做為代價，而涉入本案，再參酌被告係以其名義供正犯張恩輔購車，並於正犯為販毒犯行時隨行在車陪同，且本案幫助販賣海洛因之對象僅陳純夫1人等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資懲儆。至警察於查獲本案時固在車牌號碼0000-00號自用小客車上扣得如附表一所示之物，惟上開扣案物，均為正犯張恩輔所有，業據被告供承在卷。而按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，從而，扣案如附表一所示之物，自無庸對被告為沒收之諭知；另警察自證人陳純夫身上扣得如附表二所示之物，核與被告本件幫助販賣第一級毒品海洛因未遂犯行無涉，亦無庸宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項，刑法第11條前段、第25條、第30條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李文和到庭執行職務。
中華民國102年3月26日
刑事第十五庭審判長法官莊珮君
法官饒佩妮法官陳紀璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年3月26日
書記官王芷鈴附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
附表一：
1.現金3萬7615元
2.未使用針筒62支
3.帽子1頂
4.黑色鞋子1支
5.SAMSUNG灰色手機1支(IMEI：353452/01/046819/3)
6.現金1萬8100元
7.SAMSUNG黑色手機1支(IMEI：357718/02/039268/0)
8.SAMSUNG粉紅色手機1支(IMEI：353028/03/438757/5)
9.SAMSUNG黑色手機1支(IMEI：353452/01/441626/3)
10.SONYERICSSON黑色手機1支(IMEI：00000000-000000-0)
00.毒品海洛因16小包(含袋毛重10.22公克)
12.毒品安非他命9小包(含袋毛重19.32公克)
13.毒品海洛因62小包(含袋毛重45.49公克)
14.黑安全帽1頂
15.鐵剪1支
16.鐵剪1支
17.拔釘器1支
18.六角板手1支
19.六角板手1支
20.開口板手1支
21.一字螺絲起子1支
22.十字螺絲起子1支
23.玻璃球管1支
24.筆記本1本
25.吸食器1個
26.毒品安非他命2小包
27.咖啡色皮包1個
28.SAMSUNG銀黑色手機1支(IMEI：354862/00/071422/5)
29.SAMSUNG白色手機1支(IMEI：357682/03/394663/7)
30.萬用小刀1支
31.現金4萬3200元
32.SAMSUNG紅色手機1支(IMEI：353082/01/182231/1)
33.SAMSUNG白色手機1支(SIM：0000000000、IMEI：
357718/02/053286/3)
34.SAMSUNG白色手機1支(IMEI：357682/03/123882/1)
35.SINYERICSSON紫色手機1支(SIM：0000000000、IMEI：
00000000-000000-0)附表二：
1.LG黑色手機1支(IMEI：000000-00-000000-0)
0.NOKIA暗紅色手機1支(IMEI：351968/03/337183/5)