裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第1187號刑事判決
裁判日期：民國104年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第1187號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告王思涵指定辯護人本院公設辯護人吳天明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第26117號、第24774號），本院判決如下：
主文王思涵販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、王思涵（綽號： 糖糖 ）明知安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其不知情之男友 徐啟誠 （起訴書誤載為徐啟「程」）所使用之行動電話門號為0000000000號（含行動電話1支）為聯絡工具，於民國103年1月15日16時53分許起，由王思涵以上開門號與 柯宗佑 持用之行動電話門號為0000000000號持續聯繫，雙方議定由柯宗佑以新臺幣（下同）
500元之代價向王思涵購買約0.2公克之安非他命後，王思涵遂於同日17時10分許在新北市中和區連城（起訴書誤載為「成」）路之肯德基速食店附近，將上開安非他命1包交付予柯宗佑，並當場收受現金500元之價金（未扣案）而牟利（徐啟誠上開共同販賣第二級毒品部分，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年度偵續字第656號為不起訴處分）。嗣經警對徐啟誠上開行動電話門號實施通訊監察，始查悉上情。
二、案經臺北市政府刑事警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，被告王思涵及其辯護人於準備程序中就檢察官所提證據之證據能力均表示沒意見（本院卷第30頁反面），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
㈡次按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證
據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），且法院依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。本判決援引通訊監察譯文部分，係有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定向臺灣臺北地方法院聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，有臺灣臺北地方法院102年聲監字第1418號通訊監察書在卷可憑（103年度偵字第26117號卷《下簡稱：
偵26117號卷》第118、119頁），當事人及辯護人就該通訊監察書之證據能力均表示沒有意見（本院卷第31頁），而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為合法錄音衍生之證據，復經本院踐行證據調查之法定程序，於審理期日向被告、辯護人提示並告以要旨，其亦未表示反對意見，依上開說明，得作為認定被告有罪之證據。
二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備及審理時自白不諱（103年度偵字第24774號卷《下簡稱偵24774號卷》第5頁反面、第12頁反面、本院卷第30頁反面、第79頁），核與證人柯宗佑、證人徐啟誠於警詢、偵查時之證述相符（偵26117號卷第8頁、偵24774號卷第40頁反面、第41頁、第46頁、第52頁反面），並有臺灣臺北地方法院102年聲監字第1418號通訊監察書（偵26117號卷第118、119頁）、通訊監察譯文（偵24774號卷第9頁）、臺北市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵24774號卷第42頁）在卷可證，被告上開任意性自白與事實相符而足採信。又安非他命係屬第二級毒品，非可公開販售，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查，被告前有施用毒品之犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，故被告對於販賣第二級毒品為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，參以證人即購毒者柯宗佑於警詢時稱與被告僅係朋友關係（偵24774號卷第40頁反面），並無特殊親誼關係，是倘非可從中賺取差價或投機貪圖小利，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險，主動聯繫柯宗佑是否購買第二級毒品安非他命，並將安非他命交付予柯宗佑之理，足徵被告確有從中賺取買賣差價牟利，是被告主觀上具有營利之意圖，殆無疑義。從而，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑：㈠按安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之
第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（上開條項之販賣第二級毒品罪，並不在同條例於104年2月4日修正公布、於104年2月6日施行之新修正條文範圍內，毋庸為新舊法之比較，併此敘明）。被告意圖販賣上開第二級毒品而持有上開毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡減輕事由：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，而被告於偵、審中均自白犯罪，業經本院認定如前，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑵次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑、7年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查，本件被告販賣第二級毒品安非他命販賣對象僅有1人，次數僅有
1次，販賣毒品數量及所得價金（500元）尚微，是因其犯罪而影響之社會層面非屬廣大，所侵害之法益亦屬有限，與一般大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，動輒以毒品數十公斤至數百公斤相較，其惡性及犯罪情節均屬輕微，縱已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就無期徒刑部分減為20年以下、15年以上有期徒刑，就有期徒刑及罰金部分減輕其刑二分之一，然與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，若論以法定最低刑度猶嫌過重，而有悖於罪責原則，本院因認本件被告販賣第二級毒品之犯行，法重情輕，情堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法遞減之。
⑶再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。本案被告於警詢時雖供述其販賣第二級毒品之來源為余正義（偵24774號卷第4頁），惟臺北市政府警察局刑事警察大隊尚未因被告上開供述確認其毒品來源確係余正義，有該局104年1月30日北市警刑大六字第00000000000號函、10
4年2月3日北市警刑字第大六字第00000000000號函、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表（本院卷第54、67、68、71頁）在卷可憑。本件承辦員警既尚未因被告之上開供述，因而查獲其他上游，且無從期待偵查機關在本院辯論終結前因而查獲，自無依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減免其刑，附此陳明。
㈢爰審酌被告前有施用毒品犯罪前科紀錄之品行，當深知毒品
對人體身心健康有莫大之戕害，且其正值年青，竟不思努力進取，為圖一己私利出售安非他命牟利，肇生他人施用安非他命之惡源，影響所及，非僅個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，當施以相當之刑罰，以求矯治與社會防衛之效；惟念其犯後自始坦認犯行，且其於本案所販賣之第二級毒品重量及所得皆非鉅大，兼衡其犯罪動機、目的、手段、國中畢業之學歷（本院卷第20頁）及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈣沒收：
⑴被告販賣第二級毒品所得500元，為被告因犯罪所得之財物
，雖未扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⑵按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9
條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收（最高法院89年度臺上字第5605號、101年度臺上字第4621號刑事判決要旨參照）。查，行動電話門號為0000000000號晶片卡1枚，及裝載上開晶片卡之不知名廠牌行動電話1支，雖均係供被告販賣第二級毒品所用之物，有前述通訊監察譯文存卷可證，惟該門號與行動電話均係被告之男友徐啟誠所有，亦據被告於警詢時、證人徐啟誠分別於警詢、偵查時供述明確（偵24774號卷第4頁反面、第50頁反面），上開門號與行動電話既非被告所有，爰均不為沒收之宣告，併此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林建良到庭執行職務。
中華民國104年3月31日
刑事第四庭審判長法官張江澤
法官王凱俐法官林正忠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官李秉翰中華民國104年3月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。