裁判字號：臺灣士林地方法院101年重訴字第26號民事判決
裁判日期：民國102年05月07日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣士林地方法院民事判決101年度重訴字第26號原告 余張玉鳳 訴訟代理人 賈育民 律師被告趙 潘順代 訴訟代理人 劉添錫 律師被告 黃淑娟 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於102年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告 趙潘順代 、黃淑娟就原告所有如附表所示不動產，分別以臺北市中山地政事務所收件字號內湖字第一三二六四０、一三二六五０號，擔保債權總金額分別為新臺幣肆佰萬元、新臺幣伍佰萬元所設定之最高限額抵押權所擔保之債權均不存在。
被告趙潘順代、黃淑娟應將前項最高限額抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告趙潘順代負擔九分之四，餘由被告黃淑娟負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告黃淑娟經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂「即受確認判決之法律上利益者」，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例參照）。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，惟主文附表所示之不動產（下稱系爭房地）登記謄本仍存有系爭抵押權登記。是兩造間就系爭抵押權所擔保之債權存否即屬不明確，並導致原告私法上之地位有受侵害之危險，非經判決確認，無以除去，故原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：系爭房地為原告所有。被告黃淑娟為原告之媳，亦設籍於原告住所，100年5月5日被告黃淑娟藉辦理系爭房地原先向農會貸款之塗銷手續，及向其子就讀學校辦理單親家庭補助為由，騙取原告所有系爭房地之所有權狀，並誆原告共赴臺北市內湖區公所申辦印鑑證明交其使用。嗣後，原告發現系爭房地被設定新臺幣（下同）400萬元之第
2順位抵押權予被告趙潘順代，設定500萬元之第3順位抵押權予被告黃淑娟。原告並不認識趙潘順代，亦未向被告2人借款，該第2、3順位之抵押權為同日設定，係被告黃淑娟非法持有原告之所有權狀及印鑑證明等文件前往辦理者。
抵押權人趙潘順代對原告並無400萬元之債權存在，被告黃淑娟對原告亦無500萬元之債權存在等語。並聲明如主文第
1項所示。
二、被告部分：
（一）被告趙潘順代則以：被告黃淑娟於100年5月5日向伊稱，原告願以系爭房地設定抵押權400萬元給伊，向伊借款
200萬元。伊方委由兒子 趙肯 將辦理貸款及抵押權設定手續，被告黃淑娟並將系爭房地之土地、建物所有權狀、印鑑證明、印鑑章、身分證明交給 趙肯將 ，由趙肯將向地政事務所設定抵押權400萬元。同年5月10日，伊之代理人趙肯將與原告及被告黃淑娟會同到臺灣銀行板新分行，由原告書立借款契約書、切結書、本票及領款收據，趙肯將除匯入被告黃淑娟帳戶1,350,640元外，另45萬元以現金親交給原告，原告再轉交給被告黃淑娟點收。系爭抵押權設定是原告將設定抵押權的相關資料交給被告黃淑娟，轉交伊之代理人趙肯將才得以設定，原告同意設定抵押權，又親自簽立借款契約書、切結書、本票及領款收據，而借款契約書明確記載原告願提供系爭房地設定抵押權。原告簽立借款契約書、切結書、本票及領款收據時，被告黃淑娟、趙肯將、 王瑋銘 均在場，伊取得抵押權並無不法等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
（二）被告黃淑娟則未到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、本件經兩造協議後簡化爭點如下：
甲、兩造所不爭執之事項：㈠系爭房地為原告所有。
㈡系爭房地於100年5月10日經被告趙潘順代設定登記債權
總額400萬元之第2順位最高限額抵押權，並於同日經被告黃淑娟設定登記債權總額500萬元之第3順位最高限額抵押權。
㈢被告黃淑娟，業經臺灣臺北地方法院檢察署發布通緝在案，並有北檢治偵調緝字第634號通緝書影本在卷可稽。
㈣對臺北市中山地政事務所101年6月15日北市中地資字第
00000000000號回函暨附件（本院卷第91-106頁），沒有意見。
乙、兩造所爭執之事項：系爭房地所設定之第2、3順位最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？
四、本院得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。最高法院42年臺上字第170號判例意旨參照。易言之，若原告提起消極確認之訴，依舉證分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告負舉證之責。而負舉證責任之當事人，須證明致使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。查本件原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，故抵押權亦已不存在等情。被告趙潘順代則辯稱：確實有擔保債權存在，該債權係其借款予抵押債務人云云，是依前揭最高法院判例意旨及說明，被告趙潘順代即應就其與抵押債務人間確實有上開消費借貸，而對其等有借款債權一事負舉證之責。
（二）被告趙潘順代雖主張，其與原告間設定抵押、成立借款契約等情，原告均在場並親自同意；且原告係100年5月10日於臺灣銀行板新分行收受借款，並同時於借款契約書、本票、領款收據上親自簽名等語。另被告就上情亦提出上開借款契約書、本票、領款收據之影本（本院卷第120-12
2頁），復經本院核對其正本無誤（本院卷第248頁背面），並以證人趙肯將、王瑋銘之證詞為據。惟查：
１、經本院將上開被告趙潘順代所提出之借款契約書、本票、領款收據之原告簽名部分送請法務部調查局鑑定，而據覆以：「甲類筆跡（即借款契約書、本票原本、領款收據之簽名筆跡）與乙類筆跡（即寶來證券集團開戶文件、郵政簡易人壽保險契約變動通知書及終止付款憑單之複寫本、原告當庭書寫之簽名等原告簽名筆跡）筆劃特徵不同。」等語，有法務部調查局問題文書鑑識實驗室102年2月25日調科貳字第00000000000號鑑定書在卷可稽（本院卷第236-237頁）。是堪認上開借款契約書、本票、領款收據上之簽名均非原告親簽一事，應屬有據。
２、另就原告有無收受借款以觀，證人趙肯將證稱：「（原告訴訟代理人問：你說將現款45萬元親自交給原告？有無收據？）對，我親自給原告的，我並讓原告在領款收據上簽名。而且我印象很深刻是原告說她不會簽名，被告黃淑娟有說可否代簽，我說不可以，一定要本人簽名，所以原告本人簽名字跡才會比一般人寫的字大。」等語（本院卷第
112頁）；又證人王瑋銘亦證稱：「當場情形是趙肯將跟原告說這次金額借200萬，原告有說知道並在臺灣銀行板新分行，趙肯將有拿文件給原告簽名，原告並當場簽名，文件是什麼東西我不清楚。簽完名之後，趙肯將就在處理款項的問題，至於款項怎麼處理我不清楚。...」（本院卷第113頁背面）、「（被告訴訟代理人問：是否知道當天有匯款這件事？）款項情形我不清楚。」（本院卷第11
4頁）等語。是依上揭2證人所證述內容以觀，均係證稱原告有於領款收據上簽名一事，然被告趙潘順代所提出之借款證明書、本票、領款收據上之原告簽名均非原告所親簽一事，已如上述。則趙肯將、王瑋銘關於原告於文件中簽名之證述，已與上開筆跡鑑定結果不符；又證人趙肯將係被告趙潘順代之子，是其證述是否真實？亦非無疑；且依王瑋銘之證述亦無法證明原告確有收受任何款項或有無匯款情事。是證人上開證述，自難以為有利被告趙潘順代之認定，且亦無法證明原告確已收受被告趙潘順代所主張之借款。
３、又被告趙潘順代雖另稱原告不善書寫，是其簽名均臨摹他人之筆跡，使其簽名略有不同，致生前開筆跡鑑定結果發生錯誤云云。然原告曾於寶來證券集團開戶文件、郵政簡易人壽保險契約變動通知書及終止付款憑單之覆寫本等處簽名，復為當庭簽名，亦如上述，則被告趙潘順代僅空言上情，然未提出任何證明以實其說，自難僅憑被告空言指摘，即認前開筆跡鑑定結果乃不可採信。
４、綜上，上開借款證明書、本票、領款收據之簽名既非原告所為，且證人所述亦難證明原告確有收受任何款項，此外更無其他事證以證明被告趙潘順代之主張為真正。則揆諸首揭說明，自難認原告確已收受被告趙潘順代主張之借款，亦徵原告與被告趙潘順代間並無消費借貸之法律關係。從而，被告趙潘順代主張原告向其借貸200萬元，業經其代理人趙肯將交付借款云云，自不可採。
（三）又原告主張就被告黃淑娟最高限額抵押權所擔保之債權亦不存在之上開事實，亦據其提出與所述相符之土地及建物登記謄本為證，而被告黃淑娟經合法通知，未於言詞辯論期日到庭爭執，亦未提出任何書狀答辯以供本院斟酌，自堪信原告之主張真實。
（四）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條中段定有明文。本件兩造間無債權債務關係存在，業如上述，且系爭抵押權之存在對原告就系爭房地所有權之行使實有妨害，原告自得依上揭規定，請求被告2人塗銷系爭抵押權登記。
五、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權債務關係不存在，依民法第767條中段規定，訴請被告2人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造所提出之攻擊防禦方法暨訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決基礎不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國102年5月7日
民事第一庭法官陳梅欽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年5月7日
書記官蔡昀潔