裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3528號刑事判決
裁判日期：民國108年12月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3528號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張家豪指定辯護人本院公設辯護人郭書益被告 王昱翔 指定辯護人 林忠儀 律師（義辯）上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第1141號，中華民國108年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第32877、12985、30808號、107年度軍少連偵字第7號）提起上訴，判決如下：
主文原判決關於乙○○恐嚇罪及甲○○部分，均撤銷。
乙○○犯共同恐嚇危害安全罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案附表編號一、二沒收欄所示之物均沒收。
犯罪事實
一、可發射子彈具有殺傷力改造手槍及具殺傷力子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，非經中央主管機關許可，不得無故持有。甲○○竟基於持有可發射子彈具殺傷力改造手槍及子彈之故意，於不詳時地，由「 謝志濬 」交付附表編號1所示改造手槍1枝及附表編號2、3之子彈而未經許可非法持有。
二、乙○○得知信德工程股份有限公司在新北市永和區中正路與得和路口有新建案，覬覦建案承攬工程利益，民國107年4月16日下午2時許，乙○○與年籍不詳綽號「 烏龍茶 」成年男子，前往上述建案工地，向信德公司營建部主任丙○○宣稱其等是四海幫「小 阿俊 」之人，要求丙○○提供建案部分工程由其等施作。丙○○以工程發包須經公司同意為由婉拒。乙○○要求信德公司3日內回應是否將部分工程發包予乙○○等人。信德公司並未回應。乙○○因而與甲○○基於恐嚇犯意聯絡，於107年4月24日前某時，在不詳地點，交付由 翁荐甫 母親 陳莉涵 申辦之0000000000號行動電話門號SIM卡予甲○○使用，推由甲○○出面恐嚇丙○○。
三、107年4月24日晚間7時許，甲○○持上述改造手槍及子彈，前往新北市永和區得和路104巷口，在丙○○管理之建案工地大門，持上述槍、彈，對空射擊，恐嚇信德公司及丙○○，致丙○○心生畏懼。
四、甲○○在未經偵查犯罪職權之公務員發覺前，向警方自首自願接受裁判，並交付上述槍枝1枝、子彈1顆，並經警於工地附近扣得現場遺留之子彈5顆、彈殼1顆。
五、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。
被告以外之證人於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告甲○○持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及子彈部分：
１、被告甲○○坦白承認，並有自願受搜索同意書、永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、現場暨監視器翻拍照片14張、刑案現場勘察報告暨現場照片30張、勘察採證同意書、證物清單、刑事證物採驗紀錄表、新北市警局鑑驗書、永和分局刑事案件報告書、內政部警政署刑事警察局107年7月3日刑鑑字第1070048610號鑑定書（偵12985卷第21至29、37至42、45至51、255至274、283至290頁）及附表所示物扣案可憑。足認被告甲○○任意性自白與事實相符，可以採信。
２、附表扣案物經送請刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑定結果，附表編號1.送鑑手槍1枝為改造手槍，由仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈6顆，認均是口徑9mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力；送鑑彈殼1顆，認屬已擊發之非制式金屬彈殼，有刑事警察局107年7月3日刑鑑字第1070048610號鑑定書可證。鑑定書雖併記載附表編號3彈殼1顆，經與送鑑手槍試射彈殼比對結果，因彈底特徵紋痕不足，無法認定是否由上述槍枝所擊發；然查，被告甲○○於前述時地，持上述手槍1枝及子彈7顆前往建案工地大門，開槍射擊之事實，已經被告甲○○坦承，並有現場監視錄影翻拍畫面2張（偵12985卷第51頁）可證，且在手槍滑套、握把扳機，採得被告甲○○之DNA，在其左手之鋁座並檢出槍擊殘跡之特殊金屬元素鋇-鉛-銻，有新北市警局107年5月10日新北警鑑字第1070888892號鑑驗書、新北市警局107年6月6日新北警鑑字第1071083268號鑑驗書（偵12985卷第269至271頁）可憑。附表編號3彈殼1顆，是由被告甲○○持上述手槍擊發之事實，可以認定。
（二）被告乙○○、甲○○共同恐嚇部分：被告乙○○否認恐嚇，辯解略稱：不認識甲○○，也無聯絡關係，沒有叫甲○○去信德公司建案工地恐嚇丙○○。107年4月16日被告乙○○前往工地拜訪，並無恐嚇之言行。證人丙○○認為被告甲○○之開槍行為，與被告乙○○拜訪工地要求承攬部分工程有關，是證人丙○○個人臆測。被告與甲○○在臉書通訊軟體互動甚少，僅因甲○○胞弟 王昱評 的關係，而將甲○○加為好友。0000000000號行動電話SIM卡1張是否由證人翁荐甫交給被告，實有疑問；況且，甲○○取得SIM卡原因多端，不能僅依證人翁荐甫之言，即認定被告乙○○涉犯不法。被告甲○○雖坦承非法持有上述槍、彈及開槍行為；但否認與乙○○共恐嚇，辯解略稱：槍、彈是「謝志濬」生前交付給被告甲○○。107年1、2月間，甲○○因與進出工地砂石車司機發生糾紛，且平時都會經過該工地，越看越不爽，當時與家人吵架、與女友分手，又喝酒，一時心情不佳，持槍、彈前往工地開槍，只是單純洩憤。被告與乙○○並不認識，並無積極證據證明被告所持行動電話門號SIM卡是乙○○提供或交付。未與乙○○共犯此部分犯行。經查：
１、被告乙○○與綽號「烏龍茶」成年男子，於107年4月16日下午2時許，前往信德公司建案工地，向工地主任丙○○要求承攬部分工程；被告甲○○使用0000000000門號SIM卡，並於107年4月24日晚間7時許，持槍、彈前往建案工地大門開槍等事實，已經被告乙○○坦承（偵30808卷一第21至24頁、卷二第81至83、118頁，聲羈405卷第24至25頁，原審卷一第62至65、202至205頁）核與證人翁荐甫（偵30808卷一第30至31頁、卷二第69至71頁，原審卷二第109至112頁）證人即被害人信德公司工地主任丙○○（偵12985卷第13至15頁，他卷第51至52、143至145頁，原審卷二第99至107頁）證述大致相符，並有建案工地監視錄影翻拍照片2張、0000000000門號查詢資料、陳莉涵、翁荐甫戶政資料、通聯調閱查詢單（偵12985卷第53頁，他卷第11頁，偵30808卷二第3至7頁）及上述理由二㈠各項事證可證。
２、證人即被害人丙○○證稱：我不認識被告甲○○，與被告甲○○沒有相關糾紛。建案工地沒有與相關人有糾紛，有人前來要包工程，原因很可疑，加上昨晚又有人前來開槍，警告意味濃厚（偵12985卷第15頁。當我知道有槍擊事件，直覺認為與107年4月16日被告乙○○到工地一事有關係。依照我從事工程施作經驗，通常對方一定會先出面、先斡旋；但是對方連斡旋都沒有，就馬上發生槍擊事件，我第一個想到比較有連動的關係（原審卷二第106頁）足認被告乙○○與被害人具有特別的行為動機關聯性。
３、證人翁荐甫證稱：107年4月間，被告乙○○問我有沒有多餘的SIM卡？當時我辦手機時，遠傳電信有送價值300元的易付卡可以使用，這張易付卡我沒有用到，正好被告乙○○問我有沒有多餘電話卡，但他沒有說作何用途或是要提供給何人使用，我就將0000000000號SIM卡給被告乙○○（偵30808卷一第31頁、卷二第69至71頁，原審卷二第109至111頁）被告甲○○不否認於行為時有使用0000000000門號SIM卡。足認SIM卡的確是由證人翁荐甫交予被告乙○○，之後由被告甲○○取得使用。被告乙○○、甲○○雖均否認彼此認識（偵30808卷一第79頁，聲羈405卷第25頁、卷二第118頁，偵12985卷第69、112頁，偵聲卷第42頁，原審卷一第62頁、卷二第128頁）然而被告乙○○與被告甲○○彼此卻為臉書共同好友，有被告2人臉書資訊連結資料可證（軍少連偵7號卷第369至382頁）被告乙○○與被告甲○○辯稱彼此不認識，並無關連、聯繫，無可採信。
４、被告乙○○對於「你知道是誰要甲○○去開槍的嗎？答：不知道。」、「本案，你知道是誰要甲○○去開槍的嗎？答：不知道。」被告甲○○就「當天的槍彈是智濬以外的別人（照片的人、那些去恐嚇的人或其他人）提供的嗎？答：不是。」經測謊鑑定結果，均呈現不實反應，有新北市警局107年11月12日新北警鑑字第1072171493號鑑定書暨附件、新北市警局107年6月13日新北警鑑字第1071135042號鑑定書暨附件可憑（偵30808卷二第125至183頁，偵12985卷第135至200頁）參酌上述事證，可認被告2人就恐嚇犯行，具有犯意聯絡及行為分擔。事證明確，應依法論科。
三、論罪：
（一）被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪、同條例第12條第4項非法持有具殺傷力子彈罪及刑法第305條恐嚇罪。
（二）被告乙○○所為，係犯刑法第305條恐嚇罪。
（三）公訴意旨雖認107年4月24日前某時，在不詳地點，被告乙○○交付上述槍、彈予被告甲○○，而由甲○○持以前往建案工地大門對空射擊，因而認被告乙○○共同違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有具有殺傷力改造槍枝、第12條第4項持有具殺傷力子彈罪嫌。雖然公訴意旨所述符合常情事理，被告乙○○確實顯然高度具有此部分犯罪嫌疑；然查，槍、彈究竟是被告乙○○直接交給被告甲○○使用？還是被告乙○○經由他人交付槍、彈給被告甲○○？或是被告甲○○使用自己非法持有之槍、彈？或是被告甲○○自己起意以開槍的方式實行恐嚇？涉及犯罪構成要件之犯罪事實。依據刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項規定，應依據證據認定，檢察官應負舉證責任；然而依現有證據，檢察官此部分之舉證，應認尚未達於確信被告乙○○有罪程度，犯罪尚屬不能證明。公訴意旨認此部分與前述論罪科刑之恐嚇行為，具有想像競合犯，裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。
（四）被告甲○○以持續持有之行為，同時非法持有上述槍、彈，並持以恐嚇而觸犯數罪名，想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重罪未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造槍枝罪論處。
（五）被告乙○○、甲○○就恐嚇犯行，具有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
（六）被告甲○○多次因施用毒品、販賣三級毒品未遂，經判處罪刑確定，106年10月27日曾經有期徒刑6月執行完畢，且有傷害罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑。5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，累犯，依法加重其刑。
（七）槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。被告甲○○前往警局自首，並報繳槍、彈接受裁判，有永和分局刑事案件報告書、調查筆錄可憑（偵12985卷第1至4、7至8頁）符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定。考量被告甲○○非法持槍，於建案工地大門口射擊，對社會治安具有相當危害性，不應受免除其刑優惠，故依法減輕其刑。
五、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）原審採信被告乙○○、甲○○辯解，對於起訴想像競合犯之恐嚇犯行，判決被告2人無罪，檢察官上訴指稱原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。
（二）審酌被告2人均為思慮正常之成年人，竟無視法禁，對社會治安造成隱藏危害不輕。考量被告甲○○坦承非法持槍，犯後態度尚可；被告乙○○否認犯行，犯後態度不佳，參酌被告乙○○自稱高職肄業，未婚，無扶養親屬，從事餐飲服務、月薪約新台幣（下同）32000元；被告甲○○供稱高中肄業，未婚，無扶養親屬，工地打零工、日薪1200元、入監執行前無業、與母親及兩名弟弟同住、由其母提供生活所需之家庭生活經濟狀況及各自犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○有期徒刑部分、被告甲○○罰金易服勞役部分，諭知折算標準。
（三）扣案附表編號1改造手槍1枝、編號2尚未試射子彈4顆，均屬違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。附表其餘已失子彈、違禁物性質之扣案物，均不另諭知沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項，刑法第11條、第305條、第28條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官徐世淵偵查起訴，檢察官黃國宸提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國108年12月25日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官錢建榮法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高楚安中華民國108年12月25日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：扣案物編號名稱數量鑑定結果沒收與否1改造手槍（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號）1枝改造手槍，仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成。擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。2制式子彈6顆均為口徑9mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。制式子彈4顆，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。已經試射制式子彈2顆，因已喪失子彈作用與性質，不予宣告沒收。3彈殼1顆已擊發之非制式金屬彈殼。已經擊發，不具子彈之完整結構，失其效能，不另宣告沒收。