裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第525號刑事判決
裁判日期：民國102年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第525號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳建財指定辯護人本院公設辯護人林銘宏上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第23149號），本院判決如下：
主文陳建財販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年肆月。扣案之愷他命貳拾壹包（含包裝袋貳拾壹只，驗餘淨重肆拾叁點肆柒柒玖公克，純質淨重叁拾肆點肆肆柒壹公克）、電子磅秤壹臺、行動電話貳支（含搭配門號0000000000號、0000000000號SIM卡各壹張）均沒收。
事實
一、陳建財明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國101年11月1日自真實姓名年籍不詳綽號「小雞」之人取得內含毒品買家聯絡電話之販毒專線門號0000000000、0000000000號，並以門號0000000000號傳送販售愷他命之簡訊給眾毒品買家，嗣於101年11月12日凌晨1時45分前某時許，在桃園縣中壢市凱悅KTV樓下，以每公克新臺幣（下同）230元至
250元（起訴書誤為250元至300元，應予更正）不等之代價，向真實姓名年籍不詳之 馬夫 販入毛重約50公克之愷他命，再分別以每包毛重1.8公克500元、毛重3.8公克1,000元之價格兜售，可因而獲利50元、100元，嗣 林婉婷 於101年11月間收受陳建財販售愷他命之簡訊4封後，乃於101年11月12日凌晨1時45分許，以所持用之行動電話門號0000000000號撥打電話給陳建財持用之門號0000000000號，表示欲購買每包毛重約5公克之愷他命4包，陳建財即於同日凌晨
2時30分許，前往約定之交易地點即桃園縣中壢市○○路○○○巷○○號前，旋為警當場查獲，並於陳建財身上及所騎乘之機車內查獲陳建財所有之愷他命20包，另至其位於桃園縣中壢市○○街○○○巷○○號2樓居處內扣得愷他命1包，合計共21包（毛重共49.58公克，驗餘淨重共43.4779公克，純質淨重共34.4471公克）、行動電話2支（分別為含雙SIM卡門號0000000000號、0000000000號之MOBIA廠牌行動電話及含SIM卡門號0000000000號之SONY廠牌行動電話）、Ｋ盤1個、Ｋ板1個及電子磅秤1臺。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。被告陳建財及辯護人對檢察官所提被告於偵查中不利於己之供述（見偵卷第32至34頁），證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開不利於己之供述得為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人林婉婷於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結在卷，且無顯有不可信之情況，被告陳建財及辯護人均不否認渠等於偵查時證述之證據能力，故認具有證據能力。
三、另按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第206條1項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，具有證據能力。而法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。從而，法院或檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，由檢察官針對該類案件之性質，如查扣之毒品必須檢驗其成分，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。是以該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，而具有證據能力（最高法院96年度台上字第5298號判決意旨參照）。查本件交通部民用航空局航空醫務中心101年12月20日航藥鑑字第000000
0號、第0000000Q號毒品鑑定書（見偵卷第95、96頁），係由查獲機關依轄區檢察署檢察長之概括授權，送請交通部民用航空局航空醫務中心實施鑑定，揆諸刑事訴訟法第159條第1項立法理由說明與同法第206條第1項規定，有證據能力。
四、至本案所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，迭據被告陳建財於警偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第5至6、32至34頁，本院卷第
30、38頁背面），並經證人林婉婷於檢察官偵訊中證述明確（見偵卷第107至108頁），復有被告持用之門號0000000000號行動電話與證人林婉婷持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄（見偵卷第44頁背面）、桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2件（見偵卷第9至15頁）、現場蒐證照片11幀（見偵卷第17至22頁）、愷他命21包及電子磅秤1臺扣案可證，另將上開查獲供販賣之愷他命毒品共21包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果確含愷他命成分，且鑑驗其純質淨重共計34.4471公克，有該中心101年12月20日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書2紙在卷可稽（見偵卷第95至96頁），足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。是被告上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要；又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其情。惟不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖，則無不同。被告自承其以500元價格販賣毛重1.8公克愷他命予他人可賺取利潤約50元，以1,000元價格販賣毛重3.8公克愷他命予他人可賺取利潤約100元（見偵卷第6頁，本院卷第30頁背面），顯見被告販賣愷他命毒品可從中獲取50元至
100元之利潤，自可認定被告主觀上有營利之意圖，要屬無疑。
三、綜上，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑部分：
（一） 查愷 他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法販賣。又按「誘捕偵查」，依實務運作可區分為二種類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因司法警察之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，為司法警察獲悉後為取得證據，僅提供機會，以引誘之方式佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」（即「提供機會型之誘捕偵查」），雖販毒行為人有出售毒品之意，但購買者佯為購買，實際上並無買入毒品之真意，雙方意思表示無從一致，且在警察監視伺機逮捕下，亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣毒品未遂（最高法院90年度台上字第7030號、97年度台上字第5667號判決意旨可供參照）。查被告於101年11月12日之前已有販賣愷他命之事實，是被告之販賣行為顯非警方所造意，自非陷害教唆，而係誘捕偵查。故被告前揭販賣愷他命予林婉婷之犯行，因員警已預先於現場埋伏、逮捕被告，致該次交易無從完成，依前開判決意旨，該次犯罪應屬未遂。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，然起訴書認被告係犯同條例第4條第
3項之販賣第三級毒品既遂罪，即有未洽，惟檢察官已當庭更正起訴法條，自無起訴法條適用錯誤情形，併此敘明。而被告已著手於販賣行為，惟販賣行為祇達於未遂之程度，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告持有純質淨重超過20公克以上之第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣愷他命未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度臺上字第6928號、99年度臺上字第4874號判決參照）。本案被告就其販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，已於偵查及審判中均自白犯行詳如前述，爰再依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。
（三）爰審酌被告不思循正當途徑賺取所需，漠視毒品之危害性，販賣第三級毒品愷他命而犯本案之罪，危害國民身心健康及社會風氣，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，所為甚屬不當；又其購入意圖販賣愷他命之數量非微，倘一旦流入市面，將危害國民身心健康甚鉅，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，且上開毒品未及售出即遭查獲，尚未產生嚴重實質危害，暨其犯罪之動機、目的、手法、品行素行及國中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。
五、沒收部分：
（一）查，扣案之愷他命屬第三級毒品，而考量施用或持有第三、四級毒品，因可罰性較低，已予除罪化（嗣毒品危害防制條例於98年5月20日修正後，亦僅針對持有第三級及第四級毒品純質淨重達20公克以上者，予以立法處罰。），惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，乃於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由不得擅自持有，復於同條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，乃專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍，另同條例第19條第
1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，亦不得為第三、四級毒品之沒收依據，是上開條例對於第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該等毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，逕依刑法第38條第
1項第1款規定沒收之（最高法院96年度台上字第5165號判決要旨參照）。本件查獲時於被告衣服口袋及機車內查扣之愷他命共20包，另於被告位於華勛街家中查獲愷他命
1包，共計21包（驗餘淨重共43.4779公克，純質淨重共
34.4471公克），均為被告同一批販入供其販賣之用，業據被告於本院準備程序中供承在卷（被告嗣於審判中雖改稱於其家中查獲之愷他命1包，係供其吸食之用，然與前揭所述不合，並不可採，見本院卷第30頁背面至31頁、38頁背面），係屬違禁物，連同無法完全析離之包裝袋，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之；至取樣檢驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收。另扣案之電子磅秤1臺，屬供被告犯販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，亦據被告供承在卷（見本院卷第38頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
（二）復按毒品危害防制條例第19條第1項之規定，關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。又動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷，本件扣案之MOBI
A廠牌及SONY廠牌行動電話各1支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），係被告與購毒者聯絡本案毒品交易事宜所用之物，業據被告於警偵訊及本院審理中供述明確（見偵卷第6、32至33頁，本院卷第30頁背面），並有通聯紀錄1份（見偵卷第42至81頁）存卷可憑，是上開扣案之行動電話2支（含SIM卡2張）均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至扣案之門號0000000000號SIM卡1張，係被告女友所有供其生活上聯絡使用，並非供聯絡本案毒品交易所用之物，業據被告供述在卷（見本院卷第30頁背面），爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第11條第5項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林思吟到庭執行職務。
中華民國102年7月31日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官李麗珍法官林文慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官梁晏綺中華民國102年7月31日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。