裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院92年上訴字第1742號刑事判決
裁判日期：民國93年02月17日
裁判案由：山坡地保育利用條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一七四二號
上訴人即被告甲○○指定辯護人 李錦台 律師右上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第二九八七號中華民國九十二年五月卅日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二一○四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同依法應擬具水土保持計畫而未擬具，致生水土流失，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○明知坐落高雄縣○○鄉○○○段二二七、二二八、二二九號土地係山坡地，其中同段二二七號係屬 吳倉治 所有，吳倉治平日無償借予 盧晴 三使用，又其中同段二二八、二二九號土地係屬 盧憲明 所有（吳倉治、 盧晴三 、盧憲明三人均經原審法院判決無罪確定），上開二二七、二二八、二二九地號三筆土地，業經行政院於民國（以下同）六十八年十一月二十一日以台六八經字第一一七０一號函核定，臺灣省政府於六十九年二月六日以府農山字第一二０一六六號公告，屬山坡地保育利用條例第三條規範之法定山坡地範圍（未經主管機關公告屬水土保持法第三條第三款規範之山坡地範圍），詎甲○○與 卓琮峻 （業已死亡由原審法院判決公訴不受理確定）均明知於上開山坡地上為處理廢棄物及其他開發利用之經營使用行為前，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，始得經營使用，詎其二人共同基於犯意聯絡及行為分擔，未依上揭規定先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，於八十七年八月三日，由卓琮峻委託甲○○出面向不知情之盧晴
三、盧憲明承租上開山坡地三筆，並由卓琮峻支付新臺幣（下同）十萬元予甲○○作為居間介紹費用，以經營使用處理廢棄物及其他開發利用，卓琮峻並分別交付五十萬元、五十萬元予甲○○，由甲○○分別轉交予盧晴三、盧憲明收執，吳倉治則同意在其所有之上開山坡地上處理廢棄物，卓琮峻、甲○○旋於取得上開山坡地三筆後，僱請不詳姓名年籍之不知情司機操作挖土機於上開土地三筆開挖，從事廢棄物掩埋之工作（處理廢棄物及開挖面積未經查獲機關於查獲時測量），致使邊坡及地面上土石遭到大規模的推整、挖掘，因開挖時未施設有完整之邊坡保護、滯洪沈砂或其他防砂工程以及防止滲漏或污水處理設施，嚴重破壞地表之水土保持，致生水土流失。嗣於八十七年十二月二十二日上午十時三十分許，高雄縣環境保護局人員於現場取締，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發搜索票，於八十七年十二月二十三日下午二時十分許，至高雄縣○○鄉○○○街○○號之二卓琮峻之住處扣得其所有與處理廢棄物及整地開挖有關之存證信函二紙、委託書一紙、帳冊一本、支票簿及票根二本、租約書，及盧憲明交付予甲○○轉交予卓琮峻之山坡地違規開挖使用制止書一紙等物。
二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人甲○○矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：上開土地三筆係我向吳倉治、盧憲明、盧晴三三人承租，我承租之目的在種植鳳梨，之後發覺土地太深，始準備以土填平，我有告訴卓琮峻此事，卓琮峻告訴我，他有一些廢棄物可以倒在上開土地三筆上，我與卓琮峻間並無任何代價，且並未將廢棄物倒下去，只有開闢道路而已，卓琮峻所交付予我之十萬元係我先前幫卓琮峻代墊二十萬元交付予盧憲明、盧晴三各十萬元後，再由卓琮峻返還予我，卓琮峻尚欠我十萬元，並非居間介紹費用，開挖整地係卓琮峻所為，非我所為云云。惟查：
（一）坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○○號土地係吳倉治所有，同地段二二八、二二九地號土地均係盧憲明所有，該三筆土地，業經行政院於六十八年十一月二十一日以台六八經字第一一七０一號函核定，臺灣省政府於六十九年二月六日以府農山字第一二０一六六號公告，屬山坡地保育利用條例第三條規範之法定山坡地範圍，有土地登記謄本三紙、高雄縣政府九十一年十月十七日府農保字第０九一０一八六四六四號函附卷可稽，又證人吳倉治、盧憲明係水土保持義務人，未先擬具水土保持計畫，送請主管機關高雄縣政府核定，而於上開土地三筆處理廢棄物及開挖整地之使用行為，嗣遭取締一節，有高雄縣政府八十七年十一月六日八七府地用字第二一五二四五號函一紙、高雄縣鳥松鄉非都市土地使用管制違反使用編定檢查及處理表二紙、高雄縣違反廢棄物清理法告發通知單二紙、高雄縣鳥松鄉違反廢棄物清理法案件處分通知單一紙附卷可憑。
（二）上訴人甲○○於警訊中供稱：「因高雄縣○○鄉○○○段二二七、二二八、二二九地號土地，並不是我擅自開挖的，我只是負責從中介紹，賺取中間介紹費用」「我是幫卓琮峻出面○○○鄉○○○段二二七、二二八、二二九地號土地所有人盧晴三及盧憲明承租，並立據土地使用同意書及租約書」、○○○鄉○○○段○○○○號土地是我出面向盧晴三承租，同意書上租金是為一年新臺幣（下同）壹拾萬元，實際租金是五十七萬元，十九灣段二二八、二二九地號土地也是我出面向盧憲明承租，租約書上租金為一年十萬元，實際租金為九十萬元，但我交給盧憲明五十萬，其餘四十萬元是要買土石及繳納告發處分單的，上述租金都由卓琮峻拿給我轉交給盧晴三及盧憲明」、「我是從中賺取介紹費用，所以由我向地主承租土地後交給卓琮峻開挖，其用途是為回填一般建築廢棄物及土石方作為覆土整地之用」、「卓琮峻前後交付二百十萬元給我，包括現金九十萬元，支票三張面額共一百二十萬元，總共有二百十萬元，支付有 陳有得 路權之租金五十三萬元，盧晴三之十九灣段二二七地號租金五十七萬元，盧憲明之十九灣段二二八、二二九地號租金五十萬元，十萬元是我的介紹佣金，另四十萬元是盧憲明要我去買土石方將開挖之山坡地恢復原狀的費用」、「（問：警方於八十七年十二月二十三日下午二時十分持搜索票前往卓琮峻住處執行搜索查扣有高雄市農會支票存根ＦＡ0000000號面額八十萬元，ＦＡ0000000號面額三十萬元及ＦＡ0000000號面額十萬元，是否卓琮峻交付於你，你作何用途？）八十萬元的支票是卓琮峻交給我後，再由我轉交給陳有得存領，並扣除五十三萬元，剩二十七萬元由陳有得交給盧晴三，隨後卓琮峻再開立三十萬元支票給我交給盧晴三的，至於十萬元支票是卓琮峻給我的介紹佣金」「（問：另在卓琮峻住處查扣之租約書及盧憲明山坡地違規開挖使用制止書是否為你交給卓琮峻的？）是我交給卓琮峻的」、「不是我開挖的，我出面承租該二二七、二二八、二二九地號後，就交由卓琮峻去處理，至於何人非法開挖，我並不知道」等語（見警卷第三十五頁反面、第三十六頁正、反面）。又上訴人卓琮峻於偵查中供稱：「（問：挖該處作什麼？）要填廢土，是甲○○找我的」、「（問：為何要作填廢土行業？）不懂事才這樣做」等語（見偵查卷八十八年十一月二十四日訊問筆錄）。
（三）證人盧憲明於警訊中陳稱：「我因要利用該兩筆土地作為種植竹筍，所以委託甲○○代為填土整地，為何被濫墾回填廢棄物我並不知道」、「（問：你是否知道甲○○僱請何人將該段土地墾殖？）我不知道，據甲○○告訴我，該段土地有再委託綽號「 卓仔 」男子處理」等語（見警卷第十三頁反面、第十四頁正面）、「是我堂弟盧晴三打電話叫我前○○○鄉○○村○○路○○號其住處洽談要將十九灣段二二七、二二八、二二九地號土地填土整地，要我將十九灣二
二八、二二九地號土地租賃給甲○○負責填土整地．．．」、「我被告發處分後有卓琮峻前往瞭解此事，並沒有洽談何事」等語（見警卷第二十一頁反面、第二十二頁正面）、「租金是甲○○交給我的，分二次，每次為二十五萬元，共五十萬元」、「有關山坡地違規開挖使用制止書及環保局告發處分通知書，都是我通知甲○○前往我住處，交由甲○○處理的，為何在卓琮峻住處我並不知道」等語（見警卷第二十四頁反面）；該証人盧憲明於原審調查時陳稱：「．．．因為我的山坡地本來就有一個窪地，甲○○說要將窪地用磚塊及泥土將之填平，然後用於耕種，我才將土地租給他」等語（見八十九年十二月二十日原審訊問筆錄）、「（問：鳥松鄉公所函（山坡地違規開挖使用制止書）寄給你？為何在甲○○處？）是，是我拿給甲○○的」、「是，甲○○一個人去我家拿的」等語（見九十一年十一月十四日原審訊問筆錄）。
（四）證人盧晴三於警訊中陳稱：「甲○○是於八十七年八月三日向我承○○○鄉○○○段○○○○號土地，雙方並有立下土地使用同意書作為憑證，內容為租用期間為一年，租金一年為十萬元，實際租金為五十萬元」、「因甲○○向我表示要把該段土地回填一些廢土，我認為應該沒有關係，所以我才會與甲○○立下土地使用同意書．．．」等語（見警卷第二十八頁反面）；盧晴三於原審調查時陳稱：「．．．因為甲○○說要把山與山之間的窪地填平說要倒廢棄物用。我有將土地租給他，我有拿抵押金，我怕他沒有將土地用平」等語（見八十九年十一月二十九日原審訊問筆錄）、「（問：有無拿罰款單找甲○○處理？）有」、「（問：五十萬元何人拿給你？）甲○○交代 盧志強 拿給我的」等語（見九十一年十月三十一日原審訊問筆錄）。
（五）證人盧志強於原審調查時陳稱：「．．．當時土地是租給甲○○他們，我是幫他們作見證，當時是甲○○來找他們要租土地使用，他本來找我，是我介紹他們認識的，甲○○當時是要種植，但我不知道他要種什麼東西」、「地號二二八號及二二九號是我介紹甲○○租的，我們是朋友關係，他要租土地的時候有問過我，他叫我幫他找土地，所以我才介紹他們認識，介紹他們租賃後，甲○○要如何使用我並不清楚，出面租土地的人都是甲○○，被告卓琮峻在我介紹他們租土地的時候我並不認識他，我是之後才認識他的。地號二二七號是吳倉治的土地也是我介紹租賃的」（見九十年十一月六日原審審判筆錄即原審卷第
一二九、一三○頁）等語。
（六）由上訴人甲○○與證人盧憲明、盧晴三、盧志強等人之供詞及證詞，參互引證，上開土地三筆係由共同被告卓琮峻委託上訴人甲○○出面向證人盧憲明、盧晴三承租，以從事廢棄物之處理及在其上開挖整地。上訴人甲○○雖辯稱：開挖整地係卓琮峻所為，非我所為云云，惟與證人盧憲明、盧晴三接洽承租及事後遭告發取締罰單處理等事宜，均係由上訴人甲○○出面為之，此為上訴人甲○○於原審自承在卷（見九十一年十一月十四日原審訊問筆錄），是倘上開土地三筆非由上訴人甲○○出面代共同被告卓琮峻承租，何以交付予證人盧憲明、盧晴三之租金數額係由共同被告卓琮峻出資，非由上訴人甲○○提供？又該租金係由共同被告卓琮峻交付予上訴人甲○○再行轉交予證人盧憲明、盧晴三，而非由共同被告卓琮峻直接交給地主，且上訴人甲○○居間介紹上開土地三筆之出租事宜，才對租金數額及交付方式知悉甚詳，且與證人盧憲明、盧晴三上開所述大致相符，若上訴人甲○○未參與從事上開土地三筆之廢棄物處理及開挖整地之工作，何以證人盧憲明、盧晴三於接獲告發取締罰單後，由上訴人甲○○自證人盧憲明、盧晴三處取得罰單再轉交予共同被告卓琮峻處理﹖因甲○○向地主說要把山與山之間的窪地填平說要倒廢棄物用，租約是由上訴人出面以自己名義簽訂，再由共同被告卓琮峻開挖，可見上訴人是與共同被告卓琮峻間應有犯意聯絡及行為分擔之共同犯罪行為。
（七）至證人盧晴三對於收受租金之數額雖與上訴人甲○○所述略有出入（證人盧晴三迭於警訊中及原審調查程序中陳稱：收五十萬元等語；而上訴人甲○○於警訊中供稱：付五十七萬元等語），惟證人盧晴三於警訊及原審調查程序中就其收受租金之數額前後均供稱一致，尚難因其細節與上訴人甲○○所供數額略有不符，遽謂其等所述不實，應作有利於上訴人甲○○即數額較少之事實認定，即以證人盧晴三所收受之租金數額為五十萬元為準。
（八）按就「致生水土流失」應如何認定，依主管機關即行政院農業委員會之認定標準，係以依水土保持法之立法意旨，認如有同法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者，即可認定「致生水土流失」，此有行政院農業委員會八十五年十一月四日八五農林字第八五一五二五六○號函可憑（見原審卷第一九九頁正、背面）。又依水土保持法施行細則第三十五條規定：「有下列情形之一者，主管機關應依本法第二十五條至第二十七條規定執行緊急處理；執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之：一土砂或渣物淤塞河床或水道。
二破壞地表或地下水源涵養。
三水、土壤或其他環境受污染。
四土地發生崩塌或土石流失。
五損害田地、房舍、道路、橋樑安全。
六有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。
七違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。
八其他有妨礙公共安全事項。主管機關執行前項之緊急處理時，準用前條之規定。」是依主管機關即行政院農業委員會之認定標準，認有水土保持法施行細則第三十五條第二款規定之有「破壞地表」者，即可認定「致生水土流失」。本件之開挖已嚴重破壞地表，此有查獲當時之照片可稽（見原審卷第二八五至二八九頁之照片），故本件土地開挖依農委會標準應已達「致生水土流失」之程度。
（九）又原審於九十二年四月十四日委託國立屏東科技大學 許中立 博士會同到場履勘，雖距取締當時已有四年餘，然參酌違法開挖整地當時之取締照片加以研判：雖然目前當地植被已漸漸恢復，然仍有幾條以往開挖邊坡與工作便道的沖刷痕跡，而案發當時之邊坡及地面土石確已遭到大規模的推整挖掘及掩埋廢棄物，且並未施設有完整之邊坡保護、滯洪沈砂或其他防砂工程以及防止滲漏或污水處理設施，已有嚴重破壞水土保持致生水土流失情形，有該大學九十二年四月二十九日九二屏科大建保字第０九二二六０００三八號函一份及取締當時之照片十張可憑。又証人即屏東科技大學教授許中立於本院審理時陳稱：原來的植被保護部分已被破壞，已造成水土流失等語（見九十三年二月三日本院審判筆錄），是該地表開挖已到水土流失之程度，應可認定，辯護人聲請再送其他鑑定單位鑑定，核無必要。是上訴人甲○○開發上開土地三筆顯然未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護至明，且上訴人甲○○迄至本院審理終結前，始終未能提出已擬具水土保持計畫，送請高雄縣政府主管機關核定之證明文件，是其對致生水土流失之結果，自應負責。
綜上所述，因上訴人甲○○向地主說要把山與山之間的窪地填平說要倒廢棄物用，租約是由上訴人甲○○出面以自己名義簽訂，再由共同被告卓琮峻開挖，可見上訴人甲○○與共同被告卓琮峻間應有犯意聯絡及行為分擔之共同犯罪行為。又本件之開挖已嚴重破壞地表，此有查獲當時之照片可稽（見原審卷第二八五至二八九頁之照片），依主管機關即行政院農業委員會之認定標準，本件開挖已嚴重破壞地表，應已達「致生水土流失」之程度。又國立屏東科技大學亦鑑定「案發當時之邊坡及地面土石確已遭到大規模的推整挖掘，且並未施設有完整之邊坡保護、滯洪沈砂或其他防砂工程以及防止滲漏或污水處理設施，已有嚴重破壞水土保持致生水土流失情形」，事証明確，上訴人甲○○所辯非我所作的云云，係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、按山坡地之經營人、使用人、所有人，於山坡地為處理廢棄物及其他開發利用之行為，未先擬具水土保持計畫，經主管機關核定，係違反山坡地保育利用條例第三十五條第一條第一款之規定，其因而致生水土流失，係該當山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之罪所規定之構成要件。上訴人甲○○未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，竟於上開土地三筆上開挖地表為處理廢棄物及其他開發利用之經營使用行為致水土流失，核其所為，係犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段、第一項第一款之罪。又公訴人認上訴人甲○○另違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段、第一項第二款之罪，惟高雄縣政府於八十七年十一月六日以八七府地用字第二一五二四五號函令證人吳倉治、盧憲明恢復原狀之法律依據係依區域計畫法第二十一條之規定，並非依山坡地保育利用條例第二十五條第一項之規定為之，是公訴人認上訴人甲○○另涉犯此部分罪責，應屬誤會。上訴人甲○○與共同被告卓琮峻二人間，有犯意聯絡及行為分擔，係屬共同正犯。上訴人甲○○等利用不詳姓名年籍之不知情之司機操作挖土機處理廢棄物及開挖整地，為間接正犯。又上訴人甲○○在上開土地三筆處理廢棄物，依現行廢棄物清理法固有處罰之規定，惟廢棄物清理法係於八十八年七月十四日修正後，始於第二十二條訂定刑罰之規定，在此之前，並無刑罰之規定，上訴人甲○○之行為在八十八年七月十四日之前，雖其僱用不知情之挖土機司機處理廢棄物，依刑法第一條之規定，自不能依事後規定之刑罰法令加以處罰，併此敘明。
三、公訴意旨略以：被告甲○○在前述土地上開挖，違規使用，經高雄縣政府於八十七年十一月六日函令應於同年十二月廿日前恢復土地原狀，惟其並未恢復土地原狀，因認被告甲○○此部分另涉有違反區域計畫法第二十二條之罪嫌。按區域計畫法第二十二條係規定，「違反前條規定，不依限變更土地使用或拆除建築物恢復原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處六個月以下有期徒刑或拘役」。其行為人必須是該條之義務人始可。申言之，本罪之行為人，必須是依法負有「依限變更土地使用或拆除建築物恢復原狀」之義務者，始足當之。本件起訴事實認係上訴人甲○○不依限變更土地使用恢復土地原狀，是應審查者為上訴人甲○○是否依法負有「依限變更土地使用恢復土地原狀」之義務。若上訴人甲○○依法並無上述義務，其違背縣政府命令之單純不作為，即非本罪之行為，自不得以本罪相繩。如前所述，上開土地三筆之所有權人為證人吳倉治、盧憲明，並非上訴人甲○○，且本件高雄縣政府是於八十七年十一月六日以八七府地用字第二一五二四五號函通知證人吳倉治、盧憲明限於八十七年十二月二十日前恢復原狀，並未以不負變更土地使用恢復原狀義務之上訴人甲○○為對象即明，是上訴人甲○○並未收受高雄縣政府之公函，其並非公函所指之義務人，自不負區域計畫法第二十二條之罪責。此外復查無無其他積極確切證據足以證明上訴人甲○○確有此部分違反區域計畫法之犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪部分有想像競合關係之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審予以論科，固非無見，惟查土地所有人吳倉治、盧憲明、盧晴三等三人，尚乏積極證據足證與上訴人甲○○共犯前揭犯行，且渠三人已經原審法院以其等非開挖土地之行為人，而判決無罪確定，此有台灣高雄地方法院九十年十一月廿日刑事判決書（見原審卷第一三四至一三六頁）及其等前科表可稽，是吳倉治、盧憲明、盧晴三等三人並非係共犯，原判決認吳倉治、盧憲明、盧晴三等三人係共犯，尚有違誤，上訴人甲○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，原判決此部分自應予撤銷改判。審酌上訴人甲○○與已亡故之卓琮峻共同任意在山坡地處理廢棄物及開挖整地，破壞地貌，致生水土流失，影響環境品質，原應從重科刑，惟念其係受卓琮峻利用出面承租土地，其犯罪所得為十萬元，尚屬不多，該開挖地點係屬漥地，又無河流經過，鳥松鄉係屬平地鄉（與高雄市、鳳山市接壤），其地勢不高，其水土流失量非鉅，流失之泥土仍在附近堆積，該地植被現已漸漸恢復，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害之程度等一切情狀，爰量處有期徒刑一年。至扣案之存證信函、委託書、帳冊、支票簿、存根、租約書等物，並非直接供開挖山坡地犯罪使用之物，爰不予宣告沒收，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，山坡地保育利用條例第三十五條第一項第一款、第三項前段，刑法第十一條前段、第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十三年二月十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官范惠瑩法官張盛喜右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊茱宜中華民國九十三年二月十七日附錄本案論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第三十五條有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰︰
一、依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者。
二、違反第二十五條第一項規定，未在期限內改正者。前項各款情形之一，經限期改正而不改正，或未依改正事項改正者，得按次分別處罰，至改正為止；並得令其停工，沒入其設施及所使用之機具，強制拆除並清除其工作物；所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。