裁判字號：最高法院95年台上字第3491號刑事判決
裁判日期：民國95年06月28日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三四九一號
上訴人甲○○選任辯護人 蔡文燦 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十月二十三日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第五八三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一七三○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十八年十月間某日起，在桃園縣八德市○○路○段○○○號經營按摩院，明知張○蘭為來台探親之大陸地區人民及NGUYENTHITRUCNAI（中文姓名阮氏○梅）為越南人，基於意圖使女子與他人為猥褻行為以營利為常業之犯意，先後於八十九年一月七日、十八日僱用張○蘭、阮氏○梅，容留在上址與不特定男客為猥褻行為，由該等女子為男客從事猥褻之全身指、油壓按摩（俗稱半套），每小時為一節，收費新台幣（下同）二千元，由上訴人與女子依三、七比例分帳，恃以維生而為常業。迄同年一月二十一日二十三時許，警員王○繼、楊○明喬裝男客至上開處所，由上訴人自後門引進，告稱「一個小姐四千元，包括性交易」，旋即指示阮氏○梅、張○蘭為其二人從事性交易服務。迨該二女子分別脫去衣服後，王○繼、楊○明即表明身分，而當場查獲等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑。已綜合全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決論處上訴人意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑。係綜合上訴人之部分自白，證人張○蘭、阮氏○梅、陳○燕、王○繼、楊○明之證詞，暨扣案之保險套、潤滑液、帳冊、監視器、鏡頭、切割機、錄放影機等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採上開證人之證詞為論斷之依據。其中關於上訴人有無營利之意圖？上開證人之證詞有無證據能力？其證明力如何？此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其採證尚無違背證據法則；又原判決認定證人張○蘭、阮氏○梅、陳○燕於警詢時雖未明言其為男客按摩為猥褻之按摩，但均稱每次性交易代價二千元，其所稱「性交易」疑僅指「性交」之意。但查其為男客按摩之代價一節高達二千元，如性交一次也僅加收二千元，則按摩若不包括猥褻之按摩，以一小時高達二千元之收費，顯與常情有違，況舉重以明輕，性交之高度行為都可以，低度之猥褻按摩何以不行？從而上述證人警詢所稱之按摩、油壓、指壓顯係包括意圖營利之猥褻按摩無疑等語明確，其所為判斷，亦無悖乎一般經驗法則，仍不得指為違法。次查刑事訴訟法第一百條之一第一項前段規定「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影」；同法第一百條之二規定「本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。」依此規定，僅訊問被告應予錄音；訊問證人，並無必須錄音之規定。原審當庭播放證人張○蘭、阮氏○梅、陳○燕警詢錄音帶結果，警員之詢問及受詢問人之答話均很快速，固可認定非製作筆錄當時所為之錄音，係筆錄製作完成後再照筆錄內容唸稿而成，固有不合。惟查警員對證人錄音，並非法定程式，況原審當庭播放證人張○蘭、阮氏○梅之錄音，與筆錄內容相符，該等筆錄又係出於證人自由意志所為之陳述。證人阮氏○梅於原審雖指稱：伊製作警詢筆錄時，警員很兇，如不說有作色情按摩，將要把伊送回越南，伊害怕，才說有作色情按摩，其實沒有，只有單純按摩云云。然勘驗上開錄音內容，並無警員恐嚇之語，而被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文，上述證人於警詢時一致證稱姦淫一次收費二千元，由賣淫小姐自得，參以冒充嫖客之警員進入現場時，上訴人聲稱一個小姐四千元包括性交易等情，上開證人警詢之證詞，自較阮氏○梅於審判中之證詞為可信，即具有較可信之特別情況，原審採為上訴人不利之證據，仍屬合法。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年六月二十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官花滿堂法官陳世淙本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月三日
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