裁判字號：臺灣高雄地方法院98年易字第897號刑事判決
裁判日期：民國98年12月08日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度易字第897號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丙○○上一人之選任辯護人秦德進律師被告甲○○上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第11825號），本院判決如下：
主文乙○○、丙○○、甲○○均無罪。
理由
壹、證據能力部分
一、被告丙○○之辯護人雖以：「案發當天製作警詢筆錄時，員警並未告知得拒絕夜間詢問，且當天被告丙○○因為小孩發燒，所以趕著回家，警方便跟她說全部承認犯行，就可以趕快回家照顧小孩，她才會配合警方之說詞而全部坦認犯行」，抗辯被告丙○○於98年4月13日所為之警詢筆錄，並無證據能力云云。經查：
㈠經本院勘驗警詢筆錄錄音結果，顯示員警問話平和，並無語
氣不佳或強迫、利誘被告就犯罪事實為承認或否認情事（見本院卷第34至44頁）。而當警員詢問：「剛3點3坐在最左邊那一個（指另一名店內顧客），他自己也有洗分嘛？」時，被告係回答：「他沒有洗啦，他是記卡而已啦」（見本院卷第40頁）。由此足認，被告丙○○對問題內容確係經思索後始行自由作答，而非一味順從員警之詢問概括坦認，而辯護人所辯警員以能儘早回家利誘，復為製作筆錄員警戊○○堅詞否認，且未見被告丙○○有何刻意迎合員警詢問情事，實難認定其自由意志有遭壓迫扭曲之情形。
㈡警詢筆錄雖記載警員戊○○於19時26分許告知被告丙○○是
否願意在此處接受訊問，並得被告丙○○表示同意（見警卷第6頁），但經本院勘驗警詢筆錄製作過程之錄音帶結果，警員雖僅告知開始詢問時間而未明確告知是否同意夜間訊問。惟按刑事訴訟法第158條之2但書規定，如違背程序非出於惡意，且自白係出於自由意志，自得作為證據。警員所為告知，客觀上得以使一般人知悉該時段係屬「夜間」，主觀上亦顯非故意違背夜間詢問之告知義務，且被告丙○○之自白，確係出於自由意志下所為，已如上述，依上述規定，自得作為證據。
㈢被告丙○○之辯護人所為警詢自白係遭利誘而不具任意性，
且員警未於日落後告知是否同意夜間訊問，被告丙○○之警詢筆錄無證據能力等抗辯，既無可採，是被告丙○○警詢之供述自得採為證據。
二、除丙○○於警詢時之陳述外，本判決所引用之其餘證據資料（詳後引用之各項證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告乙○○、丙○○、甲○○及辯護人於本院審判程序對證據能力均不爭執，依刑事訴訟法第15
9條之5第2項之規定，本院審酌各該證據，並無不當取供情事，且均與本案相關之待證事實具有關連性，認為以之作為本案之證據應屬適當，自具有證據能力。
貳、實體部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○係高雄縣鳳山市○○路○段○○○號冠源電子遊戲場（業依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，經高雄縣政府核發營利事業登記證及電子遊戲場營業級別證）之負責人，並在上開公眾得出入之場所內，擺放「蜘蛛人」、「動物奇觀2代」、「2人座賽狗」、「幸運鬥地主」、「滿貫大亨」、「 潘金蓮 」、「縱橫天下13支」、「超級大舞臺」、「春秋二代」、「金碧輝煌」、「麻雀物語」、「森の石松」、「BigChance777」、「Godzilla」、「2027」、「八代將軍」、「DevilMayCrya」、「押忍番長」、「CrankyCondorx」、「Rambo」、「BeastSap
p」、「鬼武者」、「黑王」、「北斗の拳」、「三國志」、「鐵拳」、「超悟空」、「拳王」、「8人座戰國國雲」、「樂透大亨」、「三國戰神傳」、「 傑克 船長」、「Huga」、「5人座幸運賽狗」及「8人座賓果行星」等各類電子遊戲機具共計92臺，供不特定賭客押注賭博；並於民國98年
3月間以每月新臺幣（下同）1萬6,000元之代價僱用被告丙○○擔任店員。被告乙○○、丙○○基於共同意圖營利並以前揭電子遊戲機臺從事賭博之犯意聯絡，由被告丙○○在該電子遊戲場內為賭客兌換代幣、洗分、兌換積分卡、兌換現金等工作，其賭博方式為由賭客在櫃臺以現金兌換代幣後，再持代幣投入機臺，直接在機臺上開分，再由賭客以不等之比例押注把玩，若未押中，則所投入之代幣由機臺即該店取得，如押中則可贏得倍數不等之分數並兌換積分卡，再以積分卡兌換現金，當賭客要求兌換現金時，由被告丙○○直接兌換現金予賭客。嗣於98年4月13日18時55分許，適有賭客被告甲○○至「冠源電子遊戲場」內，以前開方式押賭玩「超級大舞臺」電子遊戲機臺，贏得積分4,200分，經被告丙○○洗分換得積分卡，隨即兌換現金4,200元予被告甲○○後而為警當場查獲，警方隨即持臺灣高雄地方法院核發之搜索票搜索「冠源電子遊戲場」，並扣得前開「蜘蛛人」等電子遊戲機具92臺、贈分表2張、開洗分手抄表1張、開洗分總表7張、洗分區贈分表1張、洗分區客人贈分手抄表1張、洗分區開洗分總表（含手抄表、電腦表）7張、客人名冊（會員）1本、機臺開牌送分換算表1本、櫃臺內現金紙鈔3萬4,500元、櫃臺內現金硬幣2萬6,510元、客人洗分兌換現金4200元、員工任職切結書7張、打卡表1張、會員集點卡186張、寄分卡壹萬點20張、寄分卡壹千點95張、寄分卡伍百點49張、寄分卡壹百點30張、會員集點空白卡5盒、代幣5萬8,850枚、監視鏡頭7支及電腦主機（含鍵盤、螢幕）等物。因認被告乙○○、丙○○，均涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌及同法第268條之意圖營利提供賭博場所罪嫌，被告甲○○涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；且不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第
156條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據，不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；又刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、74年台覆字第10號判例意旨參照）。另按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。
三、本件公訴人認被告乙○○、丙○○及甲○○涉有刑法第266條第1項普通賭博罪嫌，無非係以：證人即被告丙○○於警詢中之供述及高雄縣政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案各類電子遊戲機具共計92臺、扣案贈分表2張、開洗分手抄表1張、開洗分總表7張、洗分區贈分表1張、洗分區客人贈分手抄表1張、洗分區開洗分總表(含手抄表、電腦表）7張、客人名冊（會員）1本、機臺開牌送分換算表1本、櫃臺內現金紙鈔34,500元、櫃臺內現金硬幣26,510元、客人（被告甲○○）洗分兌換現金4200元、員工任職切結書7張、打卡表1張、會員集點卡186張、寄分卡壹萬點20張、寄分卡壹千點95張、寄分卡伍百點49張、寄分卡壹百點30張、會員集點空白卡5盒、代幣58,850枚、監視鏡頭7支及電腦主機（含鍵盤、螢幕）等作為所憑主要論據。惟訊據被告乙○○、甲○○及丙○○均堅詞否認有何賭博犯行，被告乙○○辯稱：「我有跟我的員工表示不能兌換現金給玩家」；被告甲○○辯稱：「我98年4月13日有到店裡消費，贏到4,200分，是丙○○幫我洗分的，他換積分卡，我叫他寄在櫃檯，我當時離開店內，忽然就有人衝上來把我口袋裡的錢全部掏出來，之後才出示證件說是警察，之後到派出所製作筆錄時，從中抽出4,200元，我回答說那是我的錢，不是店內換給我的」。被告丙○○辯稱：「98年4月13日甲○○有到店內消費，我有幫他洗了4,200分，我是給他積分卡，沒有給他任何現金，我警詢時所述不是事實」等語。經查：
㈠被告丙○○雖曾於98年4月13日警詢時供稱：「甲○○到櫃
檯說要把分數洗掉，然後我就去把分數洗掉，當時面板顯示『4200』沒錯，我就按下洗分鈕，然後他走到櫃檯，我就用衛生紙包著4,200元在櫃檯拿給他，並在電玩檯表上註記BA
R台17洗4200元」（見警卷第7至8頁）等語，然被告丙○○迭於偵審中即翻異否認有交付現金予被告甲○○之舉措，且卷內並無何註記BAR台17洗4200元之電玩檯表之相關證明可資佐憑，至於證人即現場取締員警戊○○於本院審理時證稱：「當時甲○○請丙○○至機臺確認分數後，一個動作按下洗分鈕，之後丙○○回到櫃檯伸出左手拿東西給甲○○，丙○○是用手包著該東西，所以我沒辦法看清楚那是什麼東西」（見本院卷第73頁），已無法認定被告丙○○於櫃檯交付何物予被告甲○○；且證人即協助逮捕被告甲○○之員警丁○○，於本院審理時亦證稱：「我並沒有看到當時查獲的錢係以衛生紙包著」（見本院卷第75頁）等語明確，核與證人戊○○證稱：「當時（我）從甲○○口袋裡拿出兩疊東西，一疊是數千元之紙鈔，另一疊是4,200元的現金」（見本院卷第73頁）等語相符，是被告甲○○遭員警當場查獲時身上起出之現金，並無以衛生紙包覆，則被告丙○○於警詢時自白係以衛生紙包覆現金交予被告甲○○云云，已非合於實情。
㈡又高雄縣政府警察局員警於98年4月13日18時55分許，在冠
源電子遊藝場僅查獲被告丙○○及被告甲○○。依被告丙○○於本院審理時陳稱：「我沒有兌換現金給他人」（見本院卷第109頁），經核均與被告甲○○自警詢至偵審中所辯：
「我沒有換過現金，分數是寄在櫃檯」（見偵卷第12頁、本院審易卷第32頁）等情詞契合一致，反觀被告丙○○於警詢時之自白與偵查中及本院審理時自己之供述內容全然相反，且無任何可供佐憑之補強證據，已如上述。從而，客人在冠源電子遊藝場玩遊戲機臺而獲勝所獲取之分數，得否向冠源電子遊藝場員工兌換現金，因被告丙○○之供述內容相互矛盾，自難僅憑被告丙○○一度於警詢時單面不利於自身及被告甲○○、乙○○之供述，遽認冠源電子遊藝場確實容許客人以獲取之分數兌換金錢。
㈢扣案如扣押物品目錄表所列之物，僅得證明冠源電子遊藝場
擺放遊戲機臺之種類，與高雄縣政府警察局鳳山分局員警於
98年4月13日18時55分許在冠源電子遊藝場內櫃臺扣得之全數簿冊文件與金錢，均為一般電子遊藝場營業所需之設備與工具，尚難據為推論抑或證明公訴意旨屬實之積極證據。此外，毫無其他可供辨明抑或佐證冠源電子遊藝場可以分數兌換金錢之任何具有關連性之紀錄，自難遽認公訴意旨已盡舉證之責而足使被告乙○○、丙○○及甲○○等三人所涉賭博犯行，均已達使一般人均不致有所懷疑之程度。
㈣綜上所述，檢察官雖以證人戊○○、丁○○之證言及如扣押
物品目錄表所示之物證，作為被告丙○○警訊自白外之補強證據，惟前開補強證據內容無法具體佐證被告丙○○有何兌換現金之舉措，而員警自被告甲○○身上起獲之現金亦無法確定係由被告丙○○所交付，自不能說服法院形成被告丙○○、甲○○涉有賭博罪之心證，是本案被告甲○○於冠源電子遊戲場把玩機檯後將分數寄在櫃檯；被告丙○○交付積分卡與被告甲○○，均不構成刑法第266條第1項前段之賭博罪。而被告丙○○既不構成刑法第266條第1項前段之賭博罪，公訴人認被告乙○○共同犯賭博罪嫌部分即無從附麗，自不構成犯罪。
四、公訴人雖以被告乙○○、丙○○共同意圖營利提供賭博場所，均犯刑法第268條之聚眾賭博罪云云。惟按聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言，苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。且聚眾賭博罪，雖不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，惟仍須渠等之聚賭行為為被告所邀聚，且其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者為限。經查，被告乙○○僅於冠源電子遊戲場擺設電子遊戲機，並與所僱用之員工即被告丙○○，提供電子遊戲服務，尚難認構成刑法第266條第1項前段之賭博罪，業如前述，自無何提供賭博場所之犯行。且縱被告乙○○、丙○○有公訴人所認之賭博犯行，然所擺設之電子遊戲機，猶如個人手足之延伸，藉此方式同時各別與機台上之賭客對賭，被告乙○○、丙○○能否取得賭客押注之賭資，乃取決於賭客是否押中之僥倖，輸贏結果猶未可知，且被告甲○○把玩遊戲機臺中，亦非不特定之賭客可以任意加入或退出，實難認已達聚眾之程度。是公訴人除無法證明被告乙○○、丙○○有與被告甲○○對賭之行為外，本件亦缺乏其他積極證據，足資證明被告乙○○、丙○○另有抽頭營利之行為，揆諸前揭說明，要不得遽以刑法第268條之罪相繩。
五、綜上所述，本案被告乙○○所經營及被告丙○○所任職之冠源電子遊戲場，雖提供客人於不繼續把玩電子遊戲機台時，可將分數寄分於櫃檯，則上開行為既非賭博行為，被告乙○○、丙○○、甲○○自均不構成刑法第266條第1項前段之賭博罪，已詳如上述，而被告乙○○、丙○○自無共同供給賭博場所行為可言，從而，被告乙○○、丙○○自亦均不構成刑法第268條之罪。被告乙○○、丙○○、甲○○犯罪均尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國98年12月8日
刑事第八庭審判長法官王伯文
法官蔣志宗法官謝宗翰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月8日
書記官李宗諺