裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第647號刑事判決
裁判日期：民國106年01月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第647號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告吳忠憲選任辯護人林彥百律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院104年度重訴字第6號中華民國105年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度偵字第2406號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。
吳忠憲犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號１「應沒收物」欄所示之物沒收之。
其他上訴駁回。
上開撤銷部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之。
檢察官之上訴駁回。
事實
一、吳忠憲明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與具殺傷力之子彈，未經中央主管機關內政部之許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國104年1、2月間某日，在不詳處所，向不詳之人收受具有殺傷力之仿CLOCK廠19型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣）、具殺傷力之子彈12顆（即附表編號１所示10顆、編號２所示1顆及編號３所示1顆，惟起訴書誤載為11顆），置放在其車牌號碼000-0000號自小客車內及位於雲林縣○○鄉○○村○○00號之0住處或隨身攜帶而非法持有之。同年4月19日前某日，吳忠憲另行起意，在不詳地點，向不詳之人收受槍枝主要組成零件之槍管1支隨身攜帶，而非法持有之。嗣於104年4月19日12時30分許，為警持臺灣雲林地方法院核發之104年度聲搜字第293號搜索票，在其上開住處查獲如附表編號２所示之物，在其身上查扣如附表編號３所示之物。復經吳忠憲同意於其自用小客車內搜索，扣得如附表編號１所示之物。
二、案經新竹市警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
甲、程序方面：
一、被告吳忠憲於104年4月20日警詢之自白，因違反刑事訴訟法第100條之3禁止夜間詢問之規定，應無證據能力：
(一)被告之辯護人於原審及本院迭為被告辯護稱：卷內被告警詢筆錄記載被告分別在4月19日及20日各製作一次警詢筆錄，然而被告陳稱被逮捕後，只有在逮捕當天即104年4月19日晚上製作警詢筆錄，而且製作了二份，並沒有在隔天即4月20日製作，被告在第二份筆錄中坦承製造槍彈之自白，可能有違反夜間偵訊、疲勞訊問之情形等語。
(二)按違背第93條之1第2項、第100條之3第1項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限，刑事訴訟法第158條之2定有明文。又同法第100條之3亦規定「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。但有左列情形之一者，不在此限︰一經受詢問人明示同意者。二於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤者。三經檢察官或法官許可者。四有急迫之情形者。犯罪嫌疑人請求立即詢問者，應即時為之。稱夜間者，為日出前，日沒後。」，故揆其立法意旨，係因「夜間乃休息之時間，為尊重人權及保障程序之合法性，並避免疲勞詢問，爰增訂本條，但為配合實際狀況，如受詢問人明示同意者，……則不在此限，以資兼顧。」，顯見司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，原則上不得於夜間為之，而倘經受詢問人明示同意，又無疲勞詢問等違法取供或其他影響供述任意性之情事，即應為法之所許，其因此取得之詢問筆錄等證據資料，並非不得作為證據。至於司法警察官或司法警察詢問前，是否應告知受詢問人得拒絕接受夜間詢問，及受詢問人之明示同意夜間詢問究應以何方式而為表示，法無明文，自以卷內訴訟資料足以顯示或證明受詢問人對於該夜間詢問已有明示同意之情事者，諸如載明於筆錄或使另立具同意書等，要均無不可（最高法院103年台上字第4516號判決要旨參照）。
(三)查新竹市警察局刑警大隊員警於104年4月19日12時30分許，持原審法院核發之104年度聲搜字第293號搜索票，至被告位於雲林縣○○鄉○○村○○00號之0住處執行搜索，並於同日下午2時5分許逮捕被告，將被告送至位於新竹市○○路○號刑警大隊偵一隊辦公室調查，又於4月20日下午1時許，解送至臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）等情，有上開搜索票、新竹市警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、執行逮捕、拘禁告知本人通知書、解送人犯報告書在卷可憑（警卷第13頁至第16頁、第56頁；偵卷第3頁至第4頁）。經檢視警卷內所附被告之警詢筆錄，分別為104年4月19日及20日製作，辯護人所稱之第二份筆錄係指記載詢問時間為104年4月20日之警詢筆錄，該筆錄詢問時間記載自104年4月20日7時35分起至104年4月20日7時55分許，形式上雖無違反夜間訊問之情形。惟經原審法院勘驗該次警詢筆錄錄影光碟時，聽見在場之其他員警於被告接受詢問時，口出「明天送去檢察官」、「明天可以交保，你現在拒絕回答明天押」、「你如果這個樣子，你明天去檢察官還要再扣一次」等語，詢問筆錄之員警於詢問過程中亦陳稱：「明天再送雲林」、「我們明天去撿」、「明天去拿，拿得到嗎」、「因為你這個問題，明天開庭還是會問」等語，有勘驗筆錄在卷可憑（原審卷第116頁、第117頁、第118頁、第112頁、第113頁），如第二份警詢筆錄係於4月20日上午製作，當日既已必須將被告依逮捕現行犯後之處置，解送至雲林地檢署檢察官，員警何必再三提起明天送雲林或明天開庭之事？又開啟檢視被告警詢筆錄錄影光碟檔案之檔案內容，見被告第一次警詢筆錄之存取日期為104年4月19日下午7時，建立日期為104年4月19日下午8時，此與勘驗該次錄影光碟之錄影長度1小時23秒（原審卷第95頁、第181頁）及警卷所附警詢筆錄記載之時間大致相符，然而開啟檢視第二次警詢筆錄之錄影光碟檔案之檔案內容，該次錄影建立日期則為104年4月19日下午9時56分，而非警卷第二次警詢筆錄上所記載之4月20日，有列印畫面在卷可參（原審卷第183頁），此與被告所陳：第二段影片是同一天晚上做的，做到晚上10點等語（原審卷第118頁）相符，原審法院勘驗錄影光碟末時，亦聽見他人稱：快點、快點，10點了，詢問人答：10點了，好等語（原審卷第118頁）。是由錄影光碟檔案之建立日期及原審法院勘驗之所見，被告所陳做完筆錄已經10點之時間點，顯非無據。警詢筆錄之詢問人及製作人均為新竹市警察局刑警大隊偵查佐 楊予卿 ，楊予卿於原審審理時證稱：逮捕當天跟隔天分別製作一次筆錄等語，對辯護人問及上述筆錄何以提及「明天」一事時，證稱：應該是指案子去了之後，檢察官還是會問槍枝來源（原審卷第166頁、第168頁），證人楊予卿解釋「明天」用語之意，實難等同於一般人所認知之明天之含意，亦無法說明警卷所附第二次警詢筆錄所載詢問時間至7時55分許結束，勘驗時卻聽見他人與其對話述及10點了一情，且對於第二次警詢筆錄錄影光碟檔案之建立日期何以為104年4月19日下午9時56分，而非警卷第二次警詢筆錄上所記載之4月20日部分，證稱：不曉得（原審卷第170頁），前開客觀證據，與被告所辯之情相符，證人楊予卿所言，不足採信，而應以原審勘驗時所見之錄影光碟存取及建立日期作為第二次警詢筆錄之詢問時間，被告及辯護人所陳第二份警詢筆錄是接在第一份警詢筆錄之後製作，時間為104年4月19日下午9時許，應屬可信。參諸第一份警詢詢問末，被告已明示很累先休息（警卷第7頁），第二次警詢筆錄製作時，顯係迴避夜間詢問之規定，而登載製作時間為104年4月20日7時35分開始，被告該第二次警詢筆錄，未符合刑事訴訟法第100條之3第1項前段之規定，且查無有何同條後段所規定例外得行夜間詢問之情形，是依法應無證據能力。
二、被告於104年4月20日之偵訊筆錄有證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查辯護人於原審固辯護稱：偵訊筆錄是不法取得供述之延續，沒有證據能力（原審卷第265頁）。但查，第二次警詢筆錄製作時，員警並無強暴、脅迫或其他不正方式訊問，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第118頁），其自白本具任意性，雖該第二次警詢筆錄因違背刑事訴訟法第100條之3第1項前段之規定，不得作為證據，已如前述，然本件實無被告先前受不正方法之取供，導致其精神上受恐懼、壓迫等不利之狀態，已延伸至其後偵訊之問題。員警違反夜間禁止詢問之規定，亦無延伸使偵訊筆錄無證據能力之理。次查，最高法院105年度台上字第32號判決要旨「按刑事訴訟法第一百五十六條第一項有關自白證據排除之規定，旨在維護被告陳述與否之意思決定與意思活動自由權。被告自白須出於自由意志，且與事實相符，始具有證據適格。設若被告自白係出於偵查人員以不正方法取得，該次自白因欠缺任意性，固不得為證據，但嗣後於不同時空由不同偵查人員再次為訊問，若未使用不正方法，則其他次自白是否予以排除（學理上稱之為非任意性自白之延續效力）？須視其他次自白能否隔絕第一次自白之影響不受其污染而定。而非任意性自白延續效力是否發生，應依具體個案客觀情狀加以認定，倘若偵訊之主體、環境及情狀已有明顯變更而為被告所明知，除非證據足以證明被告先前所受心理上之強制狀態延續至其後應訊之時，否則應認已遮斷前次非任意性自白之延續效力。」，況被告與辯護人對被告於偵訊時自白之任意性，於本院行準備程序時均已表示不爭執，同意有證據能力（本院卷第118、121頁）。是被告於偵訊時之自白，具有證據能力。
三、本件認定事實所引用之卷內文書證據（搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、現場照片）及物證（如附表所示）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告、辯護人均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄本件言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開書證、物證並非公務員違背法定程序所取得，且與待證事實具有關聯性，更均經原審及本院於審理程序中依法提示、調查，認為以之作為證據應屬適當，故上揭書證、物證均有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：
(一)上開犯罪事實，迭據被告吳忠憲於原審及本院供承不諱，並有原審法院104年聲搜字第293號搜索票、新竹市警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、現場照片在卷可憑，復有如附表所示之物扣案可佐。扣案如附表編號１、２、３所示之物，經送鑑定之結果，亦詳如鑑定結果欄所示，此有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）104年5月25日刑鑑字第00000000000號鑑定書、104年6月17日刑鑑字0000000000號鑑定書、10
4年6月10日刑鑑字第0000000081號鑑定書（偵卷第20頁至第21頁、第30頁至第31頁、第33頁）、內政部104年6月30日內授警字第1040871795號函（偵卷第44頁）、刑事警察局
105年9月20日刑鑑字第1050082204號函（本院卷第93頁）在卷可佐。堪認被告自白分別自上開時間，持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件之槍管，應係真實可採。又起訴書固以被告於偵查中曾自陳在網路上購買及自行改造之供述，因而以被告係在網路上向不詳之人購買槍枝、滑套及裝飾彈加以改造而提起公訴，然本案尚難以認定被告有製造槍枝、子彈或槍砲主要組成零件之事實（詳如下貳、不另為無罪之諭知），卷內亦無被告在網路上購買相關物品之資料佐證，自難以認定被告所稱在網路上購買相關物品乙節為真實。因被告所稱槍枝等物來源之陳述前後不一，且均無相關事證得以佐證，本院僅能依被告所供取得持有之「不同時間」（原審卷第275頁、本院卷第148頁）及其現實不法持有具殺傷力改造手槍、子彈及槍管之事實，為其犯行之認定，併此敘明。
(二)綜上，足認被告之自白持有具殺傷力改造手槍、子彈及槍管之事實，事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「持有」槍彈，乃指行為人以支配之意思，將槍彈置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言，是僅須行為人主觀上認識所持有者為槍彈，且客觀上對於該槍彈具有現實之管領支配力，即為已足，不問其持有之原因及占有管領之時間久暫，均構成犯罪。且槍彈所有權之誰屬、係為自己或為他人持有，或嗣後須否交還他人，均與已成立之持有行為無關（最高法院100年度台上字第6433號、102年度台上字第63號、第880號判決意旨參照）。
是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪及同條例第13條第4項之非法持有槍砲主要組成零件罪。又公訴意旨認被告非法製造完成具有殺傷力之非制式子彈11顆而持有之，依起訴書證據清單編號4所載，該11顆應係指附表編號１、２所載具有殺傷力之非制式子彈，故編號３所載被告非法持有具有殺傷力之非制式子彈1顆之犯行，與上開起訴其非法持有非制式子彈11顆之犯行，因具單純一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審判；至於編號２所載均不具有殺傷力之非制式霰彈2顆及半成品非制式子彈2顆之部分，因均未在起訴範圍內，故本院無庸就此部分為不另為無罪之諭知，均併此敘明。
(二)持有槍枝、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。故被告先取得而持有本案具殺傷力之改造手槍1支及子彈12顆，僅分別成立1個非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及1個非法持有子彈罪。被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。另被告係於【不同時間】，始非法持有該支槍管，自係另行起意為之，且被告持有之客體之槍管與持有上開槍彈無關，堪認係不同之持有犯行，是被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有槍砲主要組成零件罪二罪間，犯意各別，行為不同，應分論併罰。辯護人主張因係同一人交付該槍彈、槍管，故應係一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應從一較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷云云，尚非可採。否則若被告另持有管制之刀械甚至毒品，依辯護人之見解，是否亦應認一行為觸犯數罪名？其不合情理，顯而易見。
(三)被告前因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑2月確定，於101年4月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審以被告犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查，原判決附表編號１「應沒收物」欄所載「非制式子彈6顆」，業經本院函請刑事警察局鑑定有無殺傷力結果，認均具殺傷力（詳本院卷第93頁），則該扣案後為鑑定而試射用罊之原具有殺傷力之非制式子彈6顆，於鑑定過程中試射擊發而失其效能，已失其殺傷力而不具違禁物之性質，自無從諭知沒收之。原審【未及審酌】於此而宣告沒收，自有未洽。被告上訴意旨稱原審量刑過重，及主張被告係一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應從一較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷，原審判決就非法持有槍砲之主要組成零件罪分論併罰，容有違誤云云，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，則就其所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分暨定應執行刑部分，即屬無可維持，均應撤銷改判。爰審酌被告無視我國禁止非法持有槍枝等物，竟漠視法紀，非法持有槍、彈，槍彈本身亟具高度危險性，被告卻任意放置家中、身上及車上，槍枝中甚至已裝填子彈10顆，此類舉動對其家人及社會治安產生重大危害，十分不該，復考量被告犯後，就非法持有之槍、彈之事實坦承，對於如何取得之原因，陳述不一之犯後態度，警方並未查獲被告用以犯罪，兼衡被告有毒品之前科紀錄，自陳目前在○○機械工業有限公司任職，有正當工作，已婚，育有一子，現年6歲之家庭狀況，高職畢業之智識程度等一切情狀，就其所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新台幣（下同）5萬元，罰金如易服勞役以1仟元折算1日。扣案如附表編號１「應沒收物」欄所示之物（改造手槍1支），屬違禁物，依修正後刑法第38條第1項之規定（與修正前刑法第38條第1項第1款之規定相同，無新舊法比較適用之問題）於被告所犯該罪項下宣告沒收之。扣案後為鑑定而試射用罊之原具有殺傷力之非制式子彈12顆，於鑑定過程中試射擊發而失其效能，已失其殺傷力而不具違禁物之性質，自無從諭知沒收之。至於本案其他同時查扣之物，並無證據證明與本案犯罪有關，煙火類火藥因不屬於彈藥之主要組成零件（詳後述），均不為沒收之宣告。
四、原審以被告犯非法持有槍砲之主要組成零件罪，事證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、(修正前)第38條第1項第1款，並審酌被告無視我國禁止非法持有槍枝等物，竟漠視法紀，非法持有槍砲主要零件，任意放置身上，復考量被告犯後，就非法持有之槍砲主要組成零件之事實坦承，對於如何取得之原因，陳述不一之犯後態度，警方並未查獲被告用以犯罪，兼衡被告有毒品之前科紀錄，自陳目前在○○機械工業有限公司任職，有正當工作，已婚，育有一子，現年6歲之家庭狀況，高職畢業之智識程度等一切情狀，就其所犯上開罪，量處有期徒刑8月，併科罰金2萬元，暨就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。另說明：扣案如附表編號３「應沒收物」欄所示之物（槍管1支），屬違禁物，依(修正前)刑法第38條第1項第1款之規定於被告所犯該罪項下宣告沒收之。認事用法，俱無不合，量刑亦堪認妥適。被告上訴意旨稱原審量刑過重，及主張被告係一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應從一較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷，原審判決就非法持有槍砲之主要組成零件罪分論併罰，容有違誤云云，並無理由，此部分之上訴，應予駁回。
五、上開撤銷部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑4年，併科罰金新臺幣6萬元，罰金如易服勞役以新臺幣1仟元折算1日，沒收部分依新修正之刑法第40條之2第1項規定併執行之。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告吳忠憲先於不詳時間，在網路上向不詳之人購買仿CLOCK19型玩具槍1支、滑套、槍管及裝飾彈數顆，即於104年4月19日前某日，在其住處，以不詳工具將上開道具槍之槍管打通，並以自製之撞針裝於上開道具槍內，而以此方式製造完成可發射子彈具有殺傷力仿CLOCK廠19型半自動手槍之改造手槍1支含彈匣（槍枝管制編號0000000000號）並將前揭裝飾子彈空殼填裝以硝酸鉀、碳粉、硫磺製成之火藥及底火，而以此方式製造完成具有殺傷力之非制式子彈11顆。因認其涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌、第12條第1項之非法製造子彈罪嫌及第13條第1項之非法製造槍砲彈藥主要組成零件等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。
三、檢察官認定被告涉有上開犯嫌，無非以被告於警詢及偵訊時之自白為其論據。訊據被告堅決否認有上開三項製造槍、彈、槍管犯行，辯稱：伊和綽號「兩光」之友在喝酒時討論槍枝卡彈問題，伊說會修理，其就將扣案之改造槍枝及子彈裝在包包內後放在 伊車 副駕駛座， 嗣伊 測量槍管口徑太大，其就再拿1支槍管給伊。後被警查獲並扣押上開物，伊未改造上開槍彈及槍管等語。
四、經查：
(一)被告是否有非法改造可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行？①被告固於警詢及偵訊時供稱其在網路上購買槍械，自行利用
工具鑽孔打通槍管，再以自製火藥及底火裝填裝飾彈等語（見警卷第10頁反面至第11頁；偵卷第7頁至第8頁），惟該警詢筆錄，因違反刑事訟訴法第100條之3第1項禁止夜間詢問之規定，依同法第158條之2第1項規定無證據能力，已如前述。而被告於檢察官偵查中自白稱：我在網路買一些配件（如滑套、槍管等），買到的槍管是沒有打通的，買的滑套是沒有撞針，是我自己組合，我單純是好玩，是我以工具（沒有扣案）將槍管鑽孔打洞的，工具是我之前工作（做機械的）的用具。子彈是網路上買的裝飾彈，我自己再製作火藥及底火裝填，火藥是用扣案硝酸鉀加上碳粉、硫磺三種混合調配等語（見偵卷第7頁至第8頁）；然被告其後已更易前詞，供稱：手槍、子彈、槍管都是「兩光」拿給我的等語（見偵卷第53頁至第54頁），於原審審理時亦稱：「兩光」叫我修理，把槍枝、子彈拿給我，後來又再拿1根槍管給我等語（見原審卷第59頁至第61頁、第273頁），則被告所供購買玩具槍、裝飾子彈、槍管，再自行改裝云云，是否與事實相符，即有可疑，其此部分之自白已有前後不一之瑕疵，證明力不高。檢察官復未查明本案被告是否曾上網購買玩具槍或裝飾彈之相關資料等，自不能逕認被告所供上網購買玩具槍或裝飾彈用以改造扣案之槍、彈之情為真實。
②再者，被告於偵查中所稱之鑽孔工具並未扣案，自無從將該
等工具送請鑑定判斷可否改造扣案槍枝、槍管，其自白尚無佐證可以補強；扣案之銑刀，即被告所稱之鉸刀，為圓柱形，表面有螺旋，有照片可參（見警卷第39頁下方照片），此種工具之用途係在已鑽好的孔內使用，以獲得良好之表面精度或圓度，此為原審及本院職務上所知，而扣案之銑刀固能進入扣案之槍管內，此於原審於審理時勘驗在卷（見原審卷第270頁至第271頁），惟銑刀之作用既在旋轉加工孔面內緣，鑽孔自非其作用，況且扣案銑刀為柱形之前端，自難以貫通阻鐵，益證被告尚無從以之貫通扣案手槍或槍管之阻鐵。另扣案之攻牙器1支（見警卷第40頁上方照片，檢察官起訴書及上訴書均稱第器），被告於本院供稱：扣案「第器」是在修正不平整的螺絲，「第器」我有使用來修過小螺絲等語（本院卷第122頁），本院觀之該工具兩端均為長條狀之金屬物，且等長，並適合以手握之使用，則被告供稱該工具係供修正不平整的螺絲之用，尚非不可信。況經原審及本院函詢刑事警察局結果，均函覆稱：扣案工具是否可供貫通案內改造手槍及土造槍管內阻鐵，因涉及行為人之知識、經驗及技術等因素，故本局未便臆測（原審卷第205頁、本院卷第
93-94頁）。③此外，被告不曾提及撞針之由來，是否有如起訴書所載「自製撞針」一情，亦有可疑。
④綜上，並無確切證據可證被告涉有非法改造可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，至為灼然。
(二)被告是否有非法製造子彈犯行？①查扣案之火藥1瓶，送鑑定後，檢出碳粉（C)、磷粉（P)、
硫磺（S)及硝酸鉀（KNO3）等成分，認係煙火類火藥；又扣案之底火1包（內有火藥2包）為底火帽，檢出氯酸鉀(KC103)、碳酸鈣(CaC03)及磷粉(P)等成分，認均係煙火類火藥，而底火帽可產生聲響及火光之用，此有刑事警察局
104年6月9日刑鑑字第1040041063號鑑定書及104年11月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書及104年12月23日刑鑑字第1040500878號函在卷可憑（見原審卷第85、127、129頁），被告另有硫磺1包、硝酸鉀1瓶、碳粉1罐扣案，【被告自承以扣案之硫磺、硝酸鉀、碳粉調製成扣案之火藥，但此等火藥可否用以製造扣案子彈，除被告於檢察官偵查中之自白外，並無其他證據可以補強】，被告偵查中自白稱：用扣案的硝酸鉀、碳粉、硫磺混合調配火藥及底火，改造子彈10顆也是這樣製造，霰彈也是一樣的製造方法，半成品一批都是裝飾彈，沒有裝火藥等語（見偵卷第7頁），比對上開鑑定報告，半成品為彈頭4顆、彈殼2顆、子彈3顆、及底火帽1包，鑑定結果如附表編號２所示，非如被告所言均為裝飾彈，其自白亦有與事實不符之處，其此部分之自白亦難信為真實。
②內政部105年12月2日內授警字第1050873357號函覆本院稱：
㈠貴院前所送鑑定之「煙火類火藥」，非屬本部86年11月24日台（86）內警字第0000000號公告之彈藥主要組成零件，理由係因本部公告之槍砲彈藥主要組成零件管制範圍，以該零件自始即供製造管制槍砲、彈藥使用，且以主要部分者為限；鑑於煙火類火藥為民間節慶、娛樂及觀賞之爆竹煙火常用材料，非供製造炸彈或爆裂物之用，爰非屬「槍砲彈藥刀械管制條例」（以下稱本條例）所稱彈藥主要組成零件。㈡「煙火類火藥」常由燃料與氧化劑混合而成，燃料一般為金屬粉（如鋁粉或鎂粉）、碳粉或硫，氧化劑則為硝酸鹽、氯酸鹽或金屬氧化物等；常見小型武器所用子彈之發射火藥皆為「雙基發射火藥」或「單基發射火藥」，其成分主要以硝化物為主，前述火藥因自始供製造管制槍砲彈藥使用，爰屬本條例所稱之槍砲彈藥主要組成零件。（見本院卷第103頁）③扣案子彈12顆內之火藥、底火，是否被告以扣案之硫磺、硝
酸鉀、碳粉調製成扣案之火藥、底火，裝填入子彈內？一節，並未經鑑定屬實。查內政部警政署刑事警察局105年9月20日刑鑑字第1050082204號函覆本院稱：所詢本案扣案具殺傷力之子彈，是否以扣案之硝酸鉀、碳粉、硫磺（三者製成黑色火藥）及底火製造完成，因本局火藥鑑定係鑑定扣案火藥及底火之主要組成成分，無法以此鑑定結果推論其主要組成成分是否出自同一來源（見本院卷第93頁至94頁）。亦即無法溯源成分，只能提供成分（見原審卷第77頁）。
④綜上，扣案之火藥1瓶及底火1包，送鑑結果既屬煙火類火藥
，而煙火類火藥又非屬內政部公告之彈藥主要組成零件，且常見小型武器所用子彈之發射火藥皆為「雙基發射火藥」或「單基發射火藥」，主要成分與煙火類火藥不同，則被告即無法以扣案之火藥1瓶及底火1包用之非法製造扣案之12顆具有殺傷力之子彈甚明。
(三)被告是否有非法製造槍砲、彈藥主要組成零件犯行？查起訴書所指被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項（應為第1項之筆誤）之非法製造槍砲彈藥主要組成零件罪嫌（詳起訴書第4頁第5-10行）一節。經查：
①被告是否涉犯非法改造扣案之槍管1支（槍砲主要組成零件
）？一節，查扣案之槍管1支究係被告在網路上所購買，再自行改裝，或係綽號「兩光」之朋友交給被告委託其修理，其此部分之自白於偵查及原審審理中已有前後不一之瑕疵，其所謂「自行改裝」一情，是否與事實相符，即有可疑，證明力不高。再者，被告於偵查中所稱之鑽孔工具並未扣案，自無從將該等工具送請鑑定判斷可否改造扣案槍管，其自白「自行改裝」一情尚無佐證可以補強等情，均已詳如前開(一)所述。
②被告是否涉犯非法製造爆裂物之主要組成零件之火藥？一節
，查槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款規定「二、彈藥：指前款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物。」第2項規定「前項第1款、第2款槍砲、彈藥，包括其主要組成零件。但無法供組成槍砲、彈藥之用者，不在此限。」次查，扣案之火藥1瓶及底火1包，送鑑結果乃屬煙火類火藥，而煙火類火藥非屬內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000號公告之彈藥主要組成零件（內政部105年10月3日內授警字第1050872635號函，見本院卷第91-92頁），蓋鑑於煙火類火藥為民間節慶、娛樂及觀賞之爆竹煙火常用材料，【非供製造炸彈或爆裂物之用】，故非屬彈藥主要組成零件（內政部105年12月2日內授警字第1050873357號函，見本院卷第103頁）。綜上堪認，縱被告以扣案之硫磺、硝酸鉀、碳粉調製成扣案之火藥1瓶屬實，亦不能遽認被告涉犯非法製造爆裂物之主要組成零件之火藥，殆無疑義。
③綜上，原審雖認「檢察官於論告時，另主張被告持有之煙火
類火藥為爆裂物之主要組成零件，然此部分不在起訴範圍內，本院自不予審究。」云云，惟依起訴意旨併認被告製造火藥及底火，並查扣底火1批、黑色火藥1罐，均屬違禁物，涉犯非法製造槍砲「彈藥」主要組成零件罪云云，原審僅論究被告有無涉犯非法製造「槍砲」主要組成零件罪，自有疏漏，然經本院上開調查證據結果認被告並無涉犯非法製造槍砲、彈藥主要組成零件犯行，結論則無不同。
(四)綜上，依檢察官所舉之證據及卷內所有直接、間接之證據，既均尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，致未能使本院對於檢察官起訴被告非法「製造」手槍、子彈及槍砲彈藥主要組成零件乙節，形成有罪之確信，此外本院復查無其他確切證據足認被告有上開非法製造手槍等犯行，是檢察官認定被告有非法製造手槍、子彈及槍砲彈藥主要組成零件犯行，尚非有據。則檢察官既然不能證明被告此部分之犯罪，揆之上述法條與最高法院判例見解，本應就此部分為被告無罪之諭知，但此部分若成立犯罪，與上述有罪部分具有「吸收犯之實質上一罪」關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
參、檢察官上訴駁回部分：
一、檢察官上訴意旨認：
(一)按火藥為爆裂物之主要組成零件，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管，內政部86年11月24日公告參照，而原審判決附表編號2之黑色火藥1罐，認係煙火類火藥。扣案之底火1批，認係煙火類火藥。此有內政部警政署104年6月9日刑鑑字第1040041063號、104年11月26日刑鑑字0000000000號函在卷可稽，則縱使原審未就上開煙火類火藥鑑定殺傷力，仍得本於調查所得心證，認定本件扣案之黑色火藥1瓶及底火1包均屬彈藥或爆裂物之主要組成零件。又原審判決認到庭檢察官主張本件被告所持有之煙火類火藥為爆裂物之主要組成零件，不在起訴範圍內，惟查依本件起訴書所載，堪認應已特定起訴範圍包含被告以硝酸鉀、碳粉、硫磺製作出黑色火藥後，以此方式持有黑色火藥1瓶及底火1包，並以此加工製造具有殺傷力之非制式子彈11顆，縱經原審法院就扣案之底火1包送鑑定後發現並無硝酸鉀、碳粉、硫磺之成分，惟畢竟仍屬彈藥或爆裂物之主要組成零件，自仍應依法判處被告違反槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項「未經許可持有爆裂物之主要組成零件罪」；再就被告以硝酸鉀1瓶、碳粉1罐、硫磺1包製作成黑色火藥之犯行，查被告於偵查、審理中均坦承製造黑色火藥之犯行不諱，且有扣案之硝酸鉀等材料及黑色火藥1罐之成品可證，並有內載被告手寫之黑色火藥混和比例之製作槍彈筆記本1本存卷可憑，其違反槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項「未經許可製造爆裂物之主要組成零件罪」犯行亦已明確，然原審遽認上開二罪均不在起訴範圍內，不予審究，判決實有疏漏，自應撤銷改判。
(二)又原審判決認本件被告違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌不另為無罪之諭知，主要理由是被告於審理中翻異其供述，且偵查中所稱之鑽孔工具並未扣案，無從將該等工具送請鑑定判斷是否可改造扣案槍枝、槍管，偵查中之自白尚無佐證可以補強為其主要論據，查扣案之銑刀經原審勘驗後認為係柱形之前端，自難以貫通阻鐵，惟本件尚有扣得第器1支，雖經被告辯稱並非用以貫通槍管，惟經以肉眼檢視第器照片發現為前端堅硬之長條金屬物，如將槍管以虎鉗固定後，再以第器施壓鑽洞，最後再以銑刀磨平槍管內緣，仍有貫通阻鐵以製造改造手槍、槍管之可能，自有勘驗之必要，請一併調查。
二、經查：
(一)本院查無確切證據可證被告涉有非法改造可發射子彈具殺傷力之手槍、槍管之犯行，已詳如前開貳、四(一)、(三)①所述。則檢察官上開上訴意旨(二)並無理由。
(二)扣案之火藥1瓶及底火1包，送鑑結果係屬煙火類火藥，而煙火類火藥並非屬內政部公告之彈藥主要組成零件，已據刑事警察局鑑定及內政部解釋在案，已詳如前述，則檢察官上開上訴意旨認「火藥為爆裂物之主要組成零件，扣案之火藥1瓶及底火1包，經原審送鑑結果係屬煙火類火藥。縱使原審未就上開煙火類火藥鑑定殺傷力，原審仍得本於調查所得心證，認定扣案之黑色火藥1瓶及底火1包均屬彈藥或爆裂物之主要組成零件。」云云，顯有誤會。則檢察官上開上訴意旨
(一)認被告尚有違反槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項「未經許可持有爆裂物之主要組成零件罪」及同條例第13條第1項「未經許可製造爆裂物之主要組成零件罪」等犯行，亦無理由。
(三)本院既認煙火類火藥因不屬於彈藥之主要組成零件，有如前述，則就扣案屬煙火類火藥之火藥1瓶及底火1包，既非違禁物，自均不為沒收之宣告，已如前述。檢察官上訴意旨認扣案之黑色火藥1罐為違禁物，應併予宣告沒收云云，亦無理由。
(四)綜上，檢察官之上訴均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5款、第7款、修正後第38條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官莊啟勝到庭執行職務。
中華民國106年1月26日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳連發法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王雪招中華民國106年1月26日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條：
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處
6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬──────────┬──────────┬─────┐│編號│扣押物名稱及數量│鑑定結果│應沒收物│備註│││││││├──┼──────────┼──────────┼──────────┼─────┤│１│改造手槍1支（槍枝管│送鑑手槍1支，認係改│改造手槍1支（槍枝管│在車牌號碼│││制編號0000000000，含│造手槍，由仿CLOCK19│制編號0000000000，含│000-0000號│││彈匣）、子彈10顆、滑│型半自動手槍製造之槍│彈匣）。│自小客車內│││套導桿1支│枝，換裝土造金屬槍管││查獲││││而成，擊發功能正常，││││││可供擊發適用子彈使用││││││，認具殺傷力。│││││├──────────┤│││││送鑑子彈10顆，鑑定情││││││形如下：││││││①2顆，認均係非制式││││││子彈，由金屬彈殼組││││││合直徑8.9±0.5mm││││││金屬彈頭而成，採樣││││││2顆試射，均可擊發││││││，認均具殺傷力。││││││②8顆，認均係非制式││││││子彈，由金屬彈殼組││││││合直徑8.9±0.5mm││││││金屬彈頭而成，採樣││││││8顆試射，均可擊發││││││，認均具殺傷力。││││││（詳內政部警政署刑事││││││警察局104年5月25日刑││││││鑑字第0000000077號鑑││││││定書、同局105年9月20││││││日刑鑑字第0000000000││││││號函）│││├──┼──────────┼──────────┼──────────┼─────┤│２│底火1批、研磨缽1組│①非制式霰彈2顆，由││雲林縣○○│││、改造子彈半成品1批│非制式散彈彈殼組合││鄉○○村○│││、虎鉗1組、銑刀1枝、│底火與金屬彈丸而成││○0號之0│││第器1支、硝酸鉀1瓶、│，採樣1顆試射，無││住處│││碳粉1罐、硫磺1包、黑│法擊發，認不具殺傷│││││色火藥1罐、電子磅秤1│力。採樣另1顆試射│││││臺、製作槍彈筆記本1│，雖可擊發，惟發射│││││本、非制式霰彈2顆。│動能不足，認不具殺│││││甲基安非他命1包、玻│傷力。│││││璃球1個（涉犯毒品危│（詳內政部警政署刑事│││││害防制條例部分，另經│警察局104年6月17日刑│││││原審法院判決確定）。│鑑字第0000000000號鑑││││││定書、同局105年9月20││││││日刑鑑字第0000000000││││││號函）││││││②半成品：││││││⑴彈頭4顆，認均係非││││││制式金屬彈頭。││││││⑵彈殼2顆，認均係非││││││制式金屬彈殼。││││││⑶子彈3顆，鑑定情形││││││如下（詳內政部警政││││││署刑事警察局104年6月││││││17日刑鑑字第00000000││││││79號鑑定書）：││││││1顆，認係非制式││││││子彈，由金屬彈殼組││││││合直徑8.7mm金屬彈││││││頭而成，經檢視，不││││││具底火、火藥，認不││││││具殺傷力。││││││1顆，認係非制式││││││子彈，由金屬彈殼組││││││合直徑8.8mm金屬彈││││││頭而成，經試射，可││││││擊發，認具殺傷力。││││││1顆，認係非制式││││││子彈，由金屬彈殼組││││││合直徑8.9mm金屬彈││││││頭而成，經試射，雖││││││可擊發，惟發射動能││││││不足，認不具殺傷力││││││。││││││③黑色火藥1瓶：││││││檢視為黑色粉末及少││││││許灰色顆粒。淨重0.││││││69公克，取0.16公克││││││供鑑定用罄，餘0.53││││││公克。檢出碳粉（C)││││││、磷粉（P)、硫磺（││││││S)及硝酸鉀（KNO3）││││││等成分，認係【煙火││││││類火藥】。││││││④扣案之底火1包，經││││││拆封檢視實際內有火││││││藥2包：││││││⑴編號1：經檢視為淡││││││紅色粉末。淨重0.01││││││公克，取0.01公克供││││││鑑定用罄。檢出氯酸││││││鉀(KCIO3)、碳酸鈣(││││││CaCO3)及磷粉(P)等││││││成分，認係【煙火類││││││火藥】。││││││⑵編號2：經檢視為淡││││││紅色粉末。淨重0.01││││││公克，取0.01公克供││││││鑑定用罄。檢出氯酸││││││鉀(KC103)、碳酸鈣(││││││CaC03)及磷粉(P)││││││等成分，認係【煙火││││││類火藥】。│││├──┼──────────┼──────────┼──────────┼─────┤│３│槍管1支、子彈1顆│①槍管1支，認係土造│槍管1支│在被告身上││││金屬槍管，屬內政部││查獲││││86年11月24日臺（86││││││)內警字第0000000││││││號公告之槍砲主要組││││││成零件。││││││②子彈1顆：認係非制││││││式子彈，由金屬彈殼││││││組合直徑8.9mm金屬││││││彈頭而成，經試射，││││││可擊發，認具殺傷力││││││。││││││（詳內政部警政署刑事││││││警察局104年6月10日刑││││││鑑字第0000000081號鑑││││││定書、內政部104年6月││││││30日內授警字第104087││││││1795號函）│││└──┴──────────┴──────────┴──────────┴─────┘