裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第2807號刑事判決
裁判日期：民國97年12月16日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第2807號上訴人甲0000000000000 宋巴 即被告44歲（民國00年00月00日生）
面 大杰 雙橡園工地內選任辯護人 許翠娟 律師（法律扶助）上訴人乙○○即被告上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院97年度易字第1551號，中華民國97年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第10467號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○竊盜，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲0000000000000宋巴無罪。
事實
一、乙○○於民國（下同）97年8月5日凌晨2時許，駕駛車號00-0000號自用小客車經臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號對面大杰雙橡園工地，見該工地由泰業營造股份有限公司（下稱泰業公司）所僱用之外籍勞工泰國人甲0000000000000（下簡稱宋巴，起訴書稱為宋巴），在該處睡覺。竟意圖為自己不法之所有，藉詞向宋巴稱老闆要他來搬鋼筋，宋巴因係泰國人有語言溝通問題因而誤以為真，於97年8月5日凌晨2時35分許，開啟工地大門之門鎖允乙○○入內，以徒手搬運方式，將大杰雙橡園工地露天中庭之竹節鋼條共53條計159公斤，價值約新臺幣（下同）5,088元，搬至大門外之乙○○所駕駛之車號00-0000號自用小客車內，乙○○竊盜得手後，經巡邏員警當場在上開自用小客車內查獲，始知上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人丙○○所為審判外之陳述（包括書面證據：扣案物品目錄表、物品發還領據等），雖屬傳聞證據，惟當事人於準備程序及審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、乙○○有罪部分：
一、上訴人即被告乙○○坦承於上開時間地點，由宋巴開啟大杰雙橡園工地大門門鎖後，將泰業公司所有置放於工地露天中庭之竹節鋼條共53條（計159公斤、價值約5,088元），徒手搬運至被告乙○○所駕駛之車號00-0000號自小客車內等情，惟辯稱略以：「當天看見宋巴睡在工地外面的馬路上，好心叫其起來，未料宋巴提議將置於工地內之鋼筋，搬運至我所有之車號00-0000號之自用小客車內，將鋼筋載到工地前方不詳地點，由於搬運暫放鋼筋至自用小客車內，導致駕駛自用小客車車內髒污，遂向宋巴索求回扣，取得部分鋼筋」云云，惟查：
㈠、被告乙○○坦承由被告宋巴開啟大門，允被告乙○○進入工地中庭後，搬運泰業公司所有之竹節鋼條等情，有現場照片7幀、扣案物品目錄表、物品發還領據（偵字第10467號卷第12至18頁、第50、51頁）在卷可佐。
㈡、查被告宋巴為泰國人，有護照影本在卷可查，為被告乙○○所見時，又於深夜衣著不整、倒臥路旁，對於工地內之鋼筋顯無管領、支配之權利之情，被告乙○○豈有聽命於宋巴，為其以自用小客車搬運工地內之鋼筋後再行抽佣之理，況被告宋巴迭次辯解略稱：「案發當天凌晨1時許，於工地大門外睡覺，由被告乙○○叫醒，聲稱老闆在其他工地急著要使用鋼筋，並要求幫忙搬運，乃將上鎖大門打開，幫忙將工地內之鋼筋搬運至被告乙○○之自小客車上」云云。且證人即工務經理丙○○於原審證稱：「被告宋巴為外籍勞工，溝通能力僅限於一般口語程度，若講話速度過快，就沒有辦法完全瞭解」等語，則被告宋巴是否有足夠之口語表達能力向被告乙○○提議，共同將置放於工地露天中庭之鋼筋搬運變賣後，由雙方各自取得一半之價金，並非無疑，是被告宋巴之辯解並非不可信。再被告宋巴自96年6月20日起來臺灣工作，在台時間尚短亦無親故，顯無銷贓管道將竊得之鋼筋變賣換價；反觀被告乙○○曾有犯公共危險等前案紀錄（卷附前案紀錄表），並坦承積欠國稅局稅金、信用卡卡債，需款孔急，是被告乙○○於警詢承認明知大杰雙橡園工地內鋼筋係他人之物猶仍竊取等詞，應較為可採，堪認係被告乙○○向被告宋巴佯稱老闆要其搬運鋼筋，始為實情，是被告乙○○所辯應不可取。
㈢、且證人丙○○亦證稱：「之前雖然曾派遣過人力於晚間到工地拿鋼筋，但會交代被告宋巴在內的外籍勞工，搬運人力會駕駛小貨車過去，載一點鋼筋到別的工地使用，並要求他們幫忙搬運」等語，足見被告宋巴於警詢、偵查辯解稱：「案發當天凌晨，於工地大門外睡覺，經由乙○○叫醒，聲稱老闆在其他工地急著要使用鋼筋，並要求幫忙搬運，乃將上鎖大門打開，幫忙將工地內之鋼筋搬運至被告乙○○之自小客車上」云云，並非不可採。況被告宋巴與被告乙○○彼此不相識，業經當庭互相陳明在卷，且被告宋巴為泰國勞工，有語言溝通問題，衡情應係誤信被告乙○○之托詞，堪認被告宋巴所辯，應係真實。至於被告乙○○雖稱沒有騙宋巴，二人一起搬鋼筋等語，但對於被告宋巴與其不認識，何以能共同竊盜之情形，卻無從解釋，足見被告乙○○所為辯解與常理違背而不可取。
㈣、綜上，被告乙○○係明知竹節鋼筋係泰業公司所有之物，猶基於意圖為自己不法所有之犯意予以竊取，其所為辯解應不可取，本案事證明確，被告乙○○犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、按刑法第321條第1項第1款於夜間侵入住宅或有人居住之建築物而犯竊盜罪，其所謂建築物，係指住宅以外上有屋面、周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物而言，其附連圍繞之土地，不包括在內（50年度台上字第532號判例意旨參照）。本件竊盜現場仍屬工地，而置放鋼筋地點係工地內之露天中庭，建築物以外一樓地區始屬中庭範圍，中庭部分並無天花板或其他遮蔽物；又工地內固有人住居，惟係在工地內建築物之地下室，被告乙○○穿越工地大門後，即為置放鋼筋之露天中庭處所，此有證人丙○○之證述及其當庭繪製現場圖在卷可稽，故被告乙○○竊盜處所與建築物有間；況宋巴係泰業公司准予在該工地暫時居住，得自由進出該工地，被告乙○○既由宋巴開鎖引領入內，亦無侵入可言。是核被告乙○○所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。公訴人認被告乙○○涉犯同法第321條第1項第1款於夜間侵入有人居住之建築物之加重竊盜罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。起訴書雖認為被告乙○○與宋巴二人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，但被告宋巴係誤信被告乙○○之托詞，而開門與之搬運鋼筋，是被告宋巴僅係受被告乙○○之利用，其本身並無竊盜之犯意，即無從與被告乙○○為共犯。
㈡、原審予被告乙○○論罪科刑固非無見，惟查，被告宋巴係受被告乙○○之利用，其本身並無竊盜之犯意，即無從與被告乙○○為共犯，原判決疏未詳查誤認宋巴為共犯，容有未洽，至於被告乙○○上訴意旨辯解稱：「工地大門不是我打開，因為欠稅金、卡債，要求宣告緩刑」等語，因被告乙○○所稱打開工地大門等詞與竊盜犯行無關，且積欠卡債等並非審酌緩刑之法定事項，又被告乙○○亦不宜宣告緩刑（見卷附前案紀錄表，被告乙○○另案加重竊盜由臺灣士林地方法院以97年度易字第1035號判決宣告緩刑，但檢察官提起上訴），然被告乙○○指摘原判決關於被告乙○○部分不當，雖無理由，惟原判決關於被告乙○○部分既有可議，自應將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判。
㈢、爰審酌被告乙○○正值青壯，竟不思正途謀生，不知尊重他人財產法益而竊盜他人財物，其犯後諉責予不認識之泰國勞工宋巴之態度，以及所竊財物已返還被害人，犯罪所生損害並非甚鉅，並就其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑肆月，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。至於檢察官雖要求對被告乙○○量處有期徒刑七月，然本件檢察官並未提起上訴，且被告乙○○係坦承犯行，僅辯解被告宋巴為共犯，又所得財物僅為價值約5,088元之竹節鋼條共53條計159公斤，且贓物均由被害人領回，是認為量處前述有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日之刑度，已與被告之犯行相當，併此敘明。
叁、甲0000000000000宋巴無罪部分：
一、公訴意旨略以：「宋巴係址設臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號對面大杰雙橡園工地勞工，與另外2名外勞共同負責看管該工地內之竹節鋼筋，竟與乙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，趁另2名外勞不備之際，於民國97年8月5日2時35分，在上址竊取大杰雙橡園工地內之竹節鋼條53條計159公斤，價值新臺幣5,088元，得手後搬運至乙○○所駕駛之車號00-0000號自小客車預備販售朋分，嗣經巡邏員警當場在上開自小客車內查獲。案經臺北市政府警察局內湖分局報告偵辦。因認宋巴係犯刑法第321條第1項第1款之加重竊盜罪嫌，宋巴與乙○○等有犯意之聯絡及行為之分擔，請依共同正犯論處等語」。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（69年度臺上字第1531號判決參照）。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。且證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項）；另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。
三、公訴意旨認被告宋巴有竊盜犯嫌，無非以被告宋巴坦承與同案被告乙○○共同將上開鋼筋搬至自小客車上。被告乙○○坦承與同案被告宋巴於上揭時地，將上開鋼條53條搬至自小客車上且被告宋巴提議將鋼筋變賣後朋分等詞，證人丙○○於警詢陳述、扣案物品目錄表、物品發還領據、現場照片7張等為主要論據。
四、上訴人即被告宋巴否認與被告乙○○共同竊盜，辯解略以：「被告乙○○叫醒我後，佯稱係受老闆囑咐過來拿鋼筋，便將工地大門門鎖打開，幫忙搬運鋼筋，並無與被告乙○○協議朋分贓款之情事」云云。
五、經查：
㈠、公訴意旨認被告宋巴有竊盜犯嫌，所援引之證據，即被告宋巴坦承與同案被告乙○○共同將上開鋼筋搬至自小客車上，被告乙○○坦承與同案被告宋巴於上揭時地，將上開鋼條53條搬至自小客車上且被告宋巴提議將鋼筋變賣後朋分等詞，與證人丙○○於警詢陳述、扣案物品目錄表、物品發還領據、現場照片7張等，僅能證明大杰雙橡園工地竹節鋼筋遭竊與被告宋巴與被告乙○○共同將鋼筋搬至自小客車之事實，但並無從證明被告宋巴與被告乙○○就被告乙○○竊取鋼筋之行為有共同犯意聯絡與行為分擔。
㈡、被告宋巴與被告乙○○二人於本院均陳明彼此不認識，而被告宋巴為泰國勞工，中文能力不佳等情，有其護照影本在卷，且經證人即工務經理丙○○於原審證稱：「被告宋巴為外籍勞工，溝通能力僅限於一般口語程度，若講話速度過快，就沒有辦法完全瞭解」等語明確，則被告宋巴是否有足夠之口語表達能力向被告乙○○提議，共同將置放於工地露天中庭之鋼筋搬運變賣後，由雙方各自取得一半之價金，並非無疑。再被告宋巴自96年6月20日起，一人獨自來臺灣工作，在台時間尚短，亦無親故，顯無銷贓管道將竊得之鋼筋變賣換價；反觀被告乙○○曾涉犯公共危險等前科，並坦承積欠國稅局稅金、信用卡卡債，需款孔急，因認被告乙○○先前所承認明知大杰雙橡園工地內鋼筋係他人之物猶仍竊取，較為可採，應堪認係被告乙○○向被告宋巴托詞稱老闆叫其前來搬鋼筋始為實情，是被告宋巴辯解略以：「被告乙○○叫醒我後，佯稱係受老闆囑咐過來拿鋼筋，便將工地大門門鎖打開，幫忙搬運鋼筋，並無與被告乙○○協議朋分贓款之情事」云云，與常理並不違背而可採信。
㈢、至於證人即被告乙○○雖稱：「案發當天看見被告宋巴睡在工地外面的馬路上，便好心叫其起來，未料被告宋巴即提議將置於工地內之鋼筋，搬運至我所有之車號00-0000號之自用小客車內，並將鋼筋載到工地前方不詳地點，由於搬運、暫放鋼筋至其自用小客車內，導致駕駛之上開自用小客車車內髒污，遂向被告宋巴索求回扣，取得部分鋼筋」云云，惟查被告宋巴為泰國籍人，為被告乙○○所見時，又於深夜衣著不整、倒臥路旁，對於工地內之鋼筋顯無管領、支配之權利之情，被告乙○○豈有聽命於被告宋巴，為其以自用小客車搬運工地內之鋼筋後再行抽佣之理。參以證人丙○○證稱：「之前雖然曾派遣過人力於晚間到工地拿鋼筋，但會交代被告宋巴在內的外籍勞工，搬運人力會駕駛小貨車過去，載一點鋼筋到別的工地使用，並要求他們幫忙搬運」等語，顯見被告乙○○係托詞使被告宋巴誤信，是證人即被告乙○○所陳違背常理，應不可取。
㈣、至於起訴書雖記載「宋巴與另外兩名外勞共同負責看管該工地之竹節鋼筋」，似認被告宋巴對於該鋼筋具有業務上持有關係，惟按刑法第336條第2項侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占論科（23年度上字第1620號判例意旨參照）。然查，證人丙○○業於原審證稱略以：「宋巴白天於工地做一些零星雜物工項，晚上居住在工地內，並無指派特定職務，亦無特別要求其看守或保全之動作，並無管領支配鋼筋之權責」等語，故被告宋巴對工地之鋼筋無業務上持有或普通持有關係，又其既係誤信被告乙○○之托詞，自不得以侵占或業務侵占罪相繩。
㈤、此外，復查無其他積極證據足以證明被告宋巴犯罪，自應諭知被告宋巴無罪，原審疏未詳察誤採被告乙○○有違常情之陳述，認為被告宋巴與被告乙○○為共犯，遽對被告宋巴論罪科刑尚有未洽，本件被告宋巴上訴意旨否認犯罪，指摘原判決關於被告宋巴部分不當，為有理由，應將原判決關於被告宋巴部分撤銷改判，另為無罪之諭知據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國97年12月16日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官顧哲瑜中華民國97年12月17日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。